Personne(s)-ressource(s)
Le 16 octobre 2008, l’OCRCVM a publié en vue de recueillir des commentaires un projet de Note d’orientation intitulé « Pratiques exemplaires de contrôle diligent des produits1 ». La date limite était fixée au 15 décembre 2008. L’OCRCVM a reçu six lettres de commentaires au total2. Le présent avis résume ces commentaires et leur donne une réponse. Il comprend une version révisée de la Note d’orientation indiquant tous les changements apportés. Le texte définitif de la Note d’orientation est publié en annexe.
1. Commentaires généraux
La présente section résume les commentaires reçus, regroupés en fonction des questions particulières traitées dans la Note d’orientation.
Règle ou Note d’orientation
Commentaires
Deux lettres expriment un appui au choix d’une Note d’orientation plutôt que de nouvelles règles concernant le contrôle diligent des produits.
Une lettre dit que de nouvelles règles sont nécessaires parce que la Règle 2600, Énoncés de principe relatifs au contrôle interne, ne contient pas d’obligation d’établir des politiques et procédures écrites officielles concernant les « nouveaux produits ».
Réponse
Le sous-alinéa 27(a)(i) de la Règle 29 prévoit des politiques et des procédures écrites permettant de régir les types d’activité que le courtier membre exerce et de surveiller ses représentants inscrits pour assurer le respect de la réglementation applicable. L’élément le plus important de la réglementation en cause est l’obligation d’évaluation de la convenance prévue par la Règle 1300, comme le reconnaît la lettre de commentaires. L’emploi du terme « contrôle interne » n’est pas restreint simplement aux lignes directrices sur le contrôle interne données dans la Règle 2600. L’obligation de « connaître le produit » est donc partie intégrante des règles existantes et ne nécessite pas l’adoption d’une règle nouvelle. En outre, puisque l’obligation découle des règles existantes, il n’est pas besoin d’une règle particulière concernant les politiques et procédures s’y rapportant.
Application des lignes directrices
Commentaires
Deux lettres de commentaires demandent à l’OCRCVM d’être souple et raisonnable dans l’application des lignes directrices, de façon qu’elles ne soient pas mises en application comme si elles étaient des règles.
Réponse
Nous sommes d’accord. L’OCRCVM s’efforcera d’être à la fois souple et raisonnable dans l’application des lignes directrices. L’OCRCVM est consciente du besoin de souplesse dans ce domaine et estime que la décision de publier une Note d’orientation au lieu d’établir des règles prescriptives en est une preuve.
Effets négatifs sur le marché
Commentaires
Une lettre de commentaires fait observer que les lignes directrices pourraient avoir l’effet non voulu de décourager les courtiers membres de vendre des produits nouveaux ou de limiter leurs ventes à ceux qui ont été montés par le courtier membre ou des sociétés de son groupe. Elle fait valoir qu’il en résulterait un rétrécissement des choix offerts aux investisseurs, surtout ceux qui traitent avec des petits courtiers indépendants qui ne disposent pas des ressources voulues pour effectuer le contrôle diligent nécessaire.
Réponse
L’OCRCVM est en faveur d’une gamme de choix vaste pour les investisseurs. Nous estimons aussi qu’il est très important que les clients reçoivent des conseils éclairés de courtiers membres qui comprennent bien les détails des produits qu’ils vendent. Si un courtier membre ne peut consacrer les ressources suffisantes pour exercer le contrôle diligent des produits et bien comprendre les produits sur lesquels il donne des conseils, la chose à faire est de restreindre l’offre de produits. Le courtier membre ne doit pas offrir à ses clients des produits que lui-même ou son représentant ne comprend pas pleinement. L’investisseur a besoin qu’on lui fournisse l’information sur les produits qu’on lui offre pour être en mesure de prendre des décisions éclairées.
Responsabilité du courtier membre et du représentant inscrit
Commentaires
Une lettre de commentaires dit que le rôle de la procédure d’examen des produits devrait être de garantir que le degré d’information et l’accessibilité de l’information satisfont aux normes de l’entreprise et qu’il incombe ensuite au représentant inscrit de juger de la convenance des produits offerts aux clients particuliers.
Réponse
S’agissant de l’évaluation de la convenance des produits, l’article 1 de la Règle 1300 impose au courtier membre la responsabilité de veiller à ce que ses recommandations conviennent aux clients. Sans doute, ce sont des représentants inscrits individuels qui feront effectivement des recommandations, mais c’est le courtier membre qui a la responsabilité de surveiller ces recommandations. Dans le cadre de cette surveillance, il faut veiller à ce que les représentants inscrits comprennent les produits qu’ils vendent.
On peut normalement s’attendre à ce que le courtier membre ait procédé à une évaluation des produits que vendent ses représentants et fournisse à ses représentants inscrits des indications sur les types de clients à qui ce produit peut convenir. Le contrôle diligent des produits suppose que le courtier membre veille à fournir l’information voulue aux représentants inscrits et à déterminer si les produits peuvent convenir aux clients du courtier membre. Il peut se trouver des produits qui ne conviennent à aucun client; le courtier membre doit alors refuser de les recommander et empêcher ses représentants de les recommander quel que soit le degré d’information fournie au client.
Commentaires
Une lettre de commentaires dit que les questions posées dans la Note d’orientation poussent l’évaluation du produit au-delà de ce qui est nécessaire pour conclure que le produit a sa place dans l’entreprise et dans la convenance aux niveaux des clients.
Réponse
Toutes les questions posées dans la Note d’orientation portent sur le produit, non sur l’investisseur. L’entreprise doit connaître les réponses à toutes les questions énumérées qui sont pertinentes par rapport à un produit particulier avant de l’offrir. Le fait d’offrir un produit ne signifie pas que l’entreprise donne à entendre qu’il convient à tous les investisseurs. La réponse aux questions aidera aussi le courtier membre à déterminer ce que les représentants inscrits ont besoin de savoir au sujet du produit avant de le recommander à des clients et donc à juger s’ils peuvent avoir besoin d’un supplément d’information ou de formation au sujet du produit. Le représentant inscrit prend la décision de recommander un produit à un client particulier, mais il ne peut prendre cette décision sans connaître les réponses au sujet du produit et l’entreprise ne peut non plus surveiller les activités du représentant inscrit sans connaître ces réponses.
Rapport avec d’autres règles
Commentaires
Une lettre de commentaires dit que la Note d’orientation devrait rappeler aux courtiers membres les obligations d’établir des barrières d’information et les conséquences découlant du partage d’information privilégiée.
Réponse
Nous n’estimons pas nécessaire de rappeler aux courtiers membres toutes les règles qu’ils doivent prendre en compte relativement à cette procédure.
Commentaires
Une lettre de commentaires suggère d’informer les courtiers membres que le respect des lignes directrices peut ne pas constituer une défense d’« enquête raisonnable » dans une action en responsabilité fondée sur l’information fausse ou trompeuse dans un prospectus ou une défense satisfaisante dans une action civile liée au placement d’un produit de placement vicié ou à une information fausse ou trompeuse dans les documents de placement.
Réponse
La Note d’orientation ne prétend pas traiter du contrôle diligent dans le cadre d’un prospectus. De plus, les notes d’orientation de l’OCRCVM ne prétendent pas et de ne doivent pas prétendre donner des conseils sur des questions de responsabilité civile : elles ne font référence qu’aux règles de l’OCRCVM et à leur interprétation par l’OCRCVM.
Lignes directrices portant sur des produits particuliers
Commentaires
Une lettre de commentaires dit que l’OCRCVM devrait établir des lignes directrices portant sur des produits particuliers, comme il l’a fait à l’égard des billets à capital protégé (BCP) et comme l’a fait la Financial Industry Regulatory Authority aux États-Unis.
Réponse
L’OCRCVM estime qu’il incombe au courtier membre d’effectuer le contrôle diligent de tous les produits qu’il vend. L’OCRCM a publié des documents de conseil dans certains cas, par exemple sur les billets à capital protégé. Il est possible que l’OCRCVM donne de l’information sur d’autres produits. Toutefois, nous sommes d’avis que le contrôle diligent des produits est une obligation qui incombe aux courtiers membres; de plus, les entreprises sont les mieux placées pour comprendre les produits qu’elles examinent en vue de les vendre chez elles.
Application aux produits institutionnels
Commentaires
Une lettre de commentaires propose que les lignes directrices ne s’appliquent pas aux produits offerts aux clients institutionnels parce que ceux-ci sont des investisseurs qualifiés et possèdent donc une expertise plus grande que les clients de détail en ce qui concerne la connaissance et la compréhension des produits.
Réponse
Les clients institutionnels n’ont pas tous une expertise universelle. Il se peut qu’ils connaissent bien certains produits, mais non d’autres. Les critères pour déterminer si un client peut être traité comme un client institutionnel selon la Règle 2700 se rapportent aux actifs gérés, non aux connaissances ou à l’expertise. La Règle 2700 oblige les courtiers membres à décider si un client est suffisamment averti pour prendre une décision indépendante au sujet de la convenance des recommandations qui lui sont faites par le courtier membre. Pour prendre cette décision fondamentale, il faut que le courtier membre comprenne le produit en cause. Donc, même si les questions peuvent être différentes, si le degré de contrôle diligent peut varier ou si les produits qui doivent en faire l’objet peuvent varier selon qu’il s’agit de produits à l’intention des clients institutionnels ou des clients de détail, l’obligation d’un contrôle diligent approprié des produits, elle, ne varie pas.
Toutefois, nous convenons qu’il serait utile d’ajouter à la Note d’orientation une mention explicitant que l’obligation de contrôle diligent découle des obligations réglementaires du courtier membre, de sorte que son étendue peut varier selon le type de clients desservi.
Application aux courtiers exécutants dispensés de l’évaluation de la convenance
Commentaires
Une lettre de commentaires fait observer que la Note d’orientation n’est pas explicite sur le point de savoir si elle s’applique aux courtiers exécutants dispensés de l’évaluation de la convenance. Une autre lettre de commentaires dit que les courtiers exécutants dispensés de l’évaluation de la convenance devraient être dispensés de l’application de la Note d’orientation parce que les pratiques qui y sont exposées créeraient un fardeau indu dans le cas d’un courtier qui n’est pas tenu d’une obligation d’évaluation de la convenance.
Réponse
Si les courtiers exécutants dispensés de l’évaluation de la convenance n’ont pas à examiner les produits en fonction de leur convenance aux clients, il se peut qu’ils doivent procéder à cet examen en vertu d’autres obligations de protection du public. De plus, les courtiers dispensés de l’évaluation de la convenance présentent souvent de l’information sur les produits sur leur site Web pour aider leurs clients. Il est important qu’ils veillent alors à ce que l’information présentée ne soit pas trompeuse par omission. Dans ces cas, le courtier exécutant peut avoir à effectuer un contrôle diligent suffisant pour s’assurer qu’il n’aide pas à la diffusion auprès du public d’une information fausse ou trompeuse sur un produit. Il serait donc inapproprié de dispenser expressément un type de courtier membre.
Toutefois, comme nous l’avons indiqué ci-dessous, nous convenons qu’il serait utile d’ajouter à la Note d’orientation une mention explicitant que l’obligation de contrôle diligent découle des obligations réglementaires du courtier membre, de sorte que son étendue peut varier selon les obligations réglementaires en cause. Nous pensons que cette mention établira clairement que le courtier exécutant dispensé de l’évaluation de la convenance n’est pas tenu d’effectuer un contrôle diligent suffisant pour lui permettre de prendre des décisions sur la convenance.
2. Commentaires portant sur des dispositions particulières
Commentaires
Une lettre de commentaires souhaite une souplesse plus grande, indiquant qu’on devrait attendre des entreprises qu’elles aient des procédures écrites seulement lorsqu’elles répondent à un besoin et sont appropriées compte tenu de la taille et de la portée de l’activité des entreprises.
Réponse
L’OCRCRVM cherche à être le plus souple possible, mais il estime que tous les courtiers membres, quelle que soit leur taille, doivent avoir des politiques et des procédures écrites pour traiter toutes les exigences de la réglementation s’appliquant à l’activité qu’ils exercent.
Définition des nouveaux produits
Commentaires
Quatre lettres de commentaires disent que la définition de nouveau produit donnée dans la Note d’orientation comprendrait des titres comme les titres placés au moyen d’un prospectus et les actions ordinaires cotées sur la Bourse de Toronto.
Réponse
La Note d’orientation ne vise pas les titres comme les actions ordinaires cotées et les produits à revenu fixe, pour lesquels la convenance découle des perspectives de l’activité de l’émetteur et de sa solvabilité plutôt que des caractéristiques particulières du produit en cause.
Nous pensons qu’il est dit clairement dans la section « Contexte » que l’examen porte sur « d’autres produits de placement que les titres participatifs et les titres à taux fixe classiques »; néanmoins, dans un souci de clarté, nous avons révisé la Note d’orientation pour la rendre plus précise sur ce point.
Commentaires
Une lettre de commentaires dit que les critères de la Note d’orientation pour l’identification des nouveaux produits de détail s’appliquent également aux produits institutionnels.
Réponse
Nous convenons que les critères des conflits d’intérêts et des modifications importantes s’appliquent également aux produits institutionnels et nous avons apporté ces changements dans la version définitive de la Note d’orientation. Les différences des obligations de convenance, des besoins des clients et d’expertise sont considérables entre les clients institutionnels et les clients de détail. Quant aux autres facteurs énumérés, ils font expressément mention des clients de détail ou d’activités du courtier membre qui s’appliquent généralement plus aux produits de détail et au besoin plus grand de conseils chez les clients de détail.
Commentaires
Une lettre de commentaires demande ce qu’« un nouveau type de client de détail » veut dire dans le critère : « Le produit sera offert par des représentants inscrits qui ne l’ont jamais vendu, à un nouveau type de client de détail ou à l’intérieur d’un nouveau territoire. » et comment ce nouveau type de client de détail serait identifié dans la procédure d’examen des nouveaux produits.
Réponse
Le « nouveau type » signifie une nouvelle catégorie d’investisseurs de détail auxquels le produit n’a pas encore été vendu. Il n’existe pas de catégories établies d’investisseurs de détail, mais les courtiers membres peuvent définir des catégories de clients de détail pour les besoins de la commercialisation et de la surveillance. À titre d’exemple, on peut donner la vente à tous les clients de détail d’un produit qui jusque là n’avait été vendu qu’à des clients à valeur nette élevée ou à des investisseurs qualifiés.
Modifications importantes de produits existants
Commentaires
Une lettre de commentaires dit que l’obligation d’information au sujet des modifications importantes incombe à l’émetteur, tandis qu’il incombe au représentant inscrit de les apprécier.
Réponse
Nous convenons que l’obligation d’information au sujet des modifications importantes incombe plutôt à l’émetteur, mais la Note d’orientation dit que, si l’émetteur fournit de l’information au sujet d’une modification importante, le courtier membre doit revoir ses décisions antérieures en fonction de ce changement. Cela incombe au courtier membre pour la même raison qu’il lui incombe de procéder à l’évaluation initiale du produit : le courtier membre doit comprendre le produit pour surveiller l’activité de ses représentants inscrits qui donnent des conseils aux clients sur le produit.
Commentaires
Deux lettres de commentaires réclament une modification de la Note d’orientation pour clarifier le sens du terme « modification importante ». L’une de ces lettres signale qu’on ne voit pas clairement si un changement dans les caractéristiques de risque par suite des changements intervenus sur le marché constitue une modification importante.
Réponse
Nous pensons que la Note d’orientation est claire en parlant d’une modification du produit. Nous convenons toutefois qu’il serait utile de développer davantage les lignes directrices sur l’importance et nous avons modifié la Note d’orientation en conséquence. Par exemple, un produit dont le profil de risque pourrait changer considérablement en raison des changements des conditions de marché externe devrait être identifié dans l’évaluation initiale du produit et devrait ensuite être examiné lorsque les conditions de marché changent. La Note d’orientation précise clairement les types d’effets qu’une modification doit comporter pour justifier une nouvelle évaluation.
Questions concernant les produits
Commentaires
Une lettre de commentaires met en question l’inclusion des questions « D’autres produits moins coûteux, moins complexes ou moins risqués pourraient-ils atteindre les mêmes objectifs? » et « le rendement justifie-t-il les risques? », en faisant valoir que si le niveau d’information permet de se prononcer sur ces éléments, il devrait revenir au client de décider s’il est prêt à assumer ces risques.
Réponse
Cela laisse entendre que l’obligation d’évaluation de la convenance incomberait au client, alors qu’elle incombe au représentant inscrit et à l’entreprise recommandant le produit. Il se peut que les clients de détail ne comprennent pas tous la vaste gamme de produits existants. Les produits structurés reproduisent souvent les effets d’une combinaison de produits, mais ils peuvent comporter des frais élevés et des risques. Le client est en droit de demander si les rendements du placement justifient les frais et les risques, et si l’on pourrait obtenir le même résultat au moyen d’un autre produit ou d’une autre stratégie.
Commentaires
Une lettre de commentaires met en question l’inclusion des questions « Le produit comporte-t-il de nouveaux risques sur les plans juridique, fiscal, du marché ou du crédit? » et « Le placement du produit bénéficiera-t-il d’une zone floue de la législation en valeurs mobilières ou favorisera-t-il l’arbitrage réglementaire? ». La lettre dit que les autorités en valeurs mobilières devraient prescrire un niveau d’information qui impose de dire clairement si un produit comporte des risques nouveaux ou exceptionnels et veiller à ce que les lois soient rédigées d’une manière qui interdit l’arbitrage réglementaire.
Réponse
Les autorités en valeurs mobilières n’examinent pas tous les produits offerts ou ne prescrivent pas l’information à fournir sur tous les produits. Par exemple, les CPG liés à un indice ne sont pas assujettis aux lois sur les valeurs mobilières et ne sont pas placés au moyen d’un prospectus. Certains produits ou certaines stratégies ont été commercialisés comme comportant des avantages fiscaux; toutefois, dans la plupart des cas, c’est une question qui exige une expertise poussée en matière fiscale.
Les courtiers membres qui offrent des produits de placement placés selon un régime réglementaire différent doivent comprendre pleinement les produits avant de faire des recommandations à leur sujet.
Utilisation d’information de tiers
Commentaires
Deux lettres de commentaires disent qu’il devrait être permis aux courtiers membres de s’appuyer sur l’information fournie par l’émetteur dans un cas et par le monteur dans l’autre.
Réponse
La Note d’orientation ne laisse aucunement entendre que les courtiers membres ne peuvent s’appuyer sur les documents d’information de l’émetteur ou du monteur. Par souci de clarté, nous avons ajouté une mention indiquant qu’en l’absence de données ou d’affirmations manifestement sujettes à caution, les courtiers membres sont en droit de s’appuyer sur l’information factuelle fournie par l’émetteur ou le monteur du produit en cause.
Toutefois, il y a des différences entre les documents d’information, qui vont des prospectus, examinés par les autorités en valeurs mobilières, aux documents publicitaires. Un courtier membre doit porter un jugement sur le degré auquel il peut s’appuyer sur les documents d’information, il doit déterminer si les documents comportent des réponses adéquates aux questions pertinentes pour ses clients et décider s’ils fournissent une information suffisante ou s’ils sont d’une nature exagérément promotionnelle et dépourvue d’équilibre.
Évaluation préliminaire de produits
Commentaires
Deux lettres de commentaires ont mis en question la partie de la section « Méthodes optimales » de la Note d’orientation recommandant que soit effectuée par le personnel du courtier membre chargé de la conformité ou son personnel juridique une évaluation préliminaire du produit ou du concept proposé visant à déterminer, notamment, s’il s’agit d’un nouveau produit ou d’une modification importante d’un produit existant et s’il y a lieu d’en effectuer un examen interne et, le cas échéant, dans quelle mesure. Les deux lettres disent que rien ne justifie que cette évaluation soit effectuée par le personnel chargé de la conformité ou par le personnel juridique et que cette règle est trop prescriptive. L’une dit que cette fonction peut même entrer en contradiction avec le mandat de la conformité et qu’elle devrait plutôt être confiée aux unités de travail qui possèdent l’expertise.
Réponse
Nous convenons que la recommandation est trop prescriptive et nous avons modifié la Note d’orientation pour indiquer que les politiques et les procédures du membre doivent attribuer la responsabilité de procéder à l’évaluation préliminaire au service approprié au sein de l’entreprise.
3. Commentaires sur la mise en œuvre
Questionnaires de contrôle diligent
Commentaires
Une lettre de commentaires fait observer que les courtiers membres de l’ACFM ont chacun créé des questionnaires de contrôle diligent différents en réponse à l’avis de l’ACFM RM-0048, ce qui a entraîné des retards considérables en raison du temps pris par les monteurs des produits pour fournir les réponses. Cette lettre disait que l’OCRCVM devrait élaborer un questionnaire modèle de contrôle diligent.
Réponse
La variété des produits introduits sur le marché rendra difficile d’élaborer un tel gabarit. Nous estimons également qu’il faut utiliser avec prudence ces gabarits parce qu’ils peuvent limiter le degré d’analyse nouvelle qui peut être nécessaire pour des produits complexes ou originaux.
Dans la mesure où ces gabarits peuvent être utiles, il appartient à chaque courtier membre, ou aux courtiers membres agissant collectivement par l’entremise d’associations comme l’Association canadienne du commerce des valeurs mobilières, d’élaborer des solutions comme ces gabarits qui peuvent les aider à exercer les responsabilités que leur impose la réglementation.
Arrangements entre courtier remisier et courtier chargé de comptes
Commentaires
Une lettre de commentaires note que tous les remisiers ayant le même courtier chargé de comptes partagent une liste commune de produits, de sorte que dès qu’un nouveau produit est ajouté par un remisier, il devient disponible aux autres remisiers. La lettre ajoute que cela crée un fardeau supplémentaire pour les remisiers, parce qu’ils ne peuvent bloquer l’accès aux nouveaux produits qu’ils n’ont pas examinés.
Réponse
Nous convenons que le fait noté dans le commentaire peut avoir pour résultat que des remisiers aient accès à des produits qu’ils n’ont pas examinés. Nous estimons que les remisiers établiront des procédures compensatrices et qu’ils pourront recourir à l’assistance de leur courtier chargé de comptes dans le but de contrôler l’accès aux nouveaux produits.
- 1Note du traducteur : L’avis du 16 octobre 2008 indiquait dans son intitulé le titre « Pratiques courantes de contrôle diligent des produits », mais le projet de Note d’orientation portait en fait le titre « Méthodes optimales pour le contrôle des nouveaux produits ».
- 2Les lettres de commentaires individuelles ne sont pas publiées, parce que l’appel à commentaires ne comportait pas de notification qu’elles le seraient.