Dans le cours de nos activités normales, nous avons remarqué que certaines conventions de compte conclues avec des clients de détail contiennent des clauses limitatives de responsabilité ou des clauses de non-responsabilité que nous jugeons incompatibles avec les obligations réglementaires de nos courtiers membres (les courtiers). Dans la présente note d’orientation, nous exposons nos constatations et notre analyse, ainsi que les prochaines étapes, dans le but d’apporter une plus grande clarté et une transparence accrue à tous les courtiers.

Nous encourageons les courtiers à utiliser la présente note d’orientation comme outil d’autoévaluation pour vérifier si leurs conventions de compte respectent les exigences de l’OCRCVM.

1. Récapitulatif

Comme il est énoncé ci-dessus, les conventions de compte conclues par certains courtiers avec des clients de détail contiennent des clauses limitatives de responsabilité ou des clauses de non-responsabilité que nous considérons comme incompatibles avec les obligations réglementaires des courtiers. Plus particulièrement, nous avons remarqué certaines clauses qui :

• exonèrent le courtier de toute responsabilité pour les pertes subies dans le compte (y compris  les pertes qu’il a causées);
• déchargent le courtier des obligations qui lui incombent en vertu des lois sur les valeurs mobilières, telles que l’obligation d’évaluer la convenance.

1. Portée

La présente note d’orientation traite des conventions conclues avec les clients de détail. Dans le cours de nos activités normales, nous avons examiné un certain nombre de conventions de compte conclues entre des clients de détail et divers courtiers. Ces conventions contenaient divers types de clauses limitatives de responsabilité dont certaines ont soulevé des préoccupations d’ordre réglementaire.

En règle générale, les conventions conclues avec des clients institutionnels sont de nature plus commerciale que celles conclues avec des clients de détail et font l’objet de négociations plus longues entre deux parties averties, ce qui fait en sorte qu’elles ne soulèvent pas le même genre de préoccupation. Cependant, même si la présente note d’orientation ne vise pas les conventions conclues avec des clients institutionnels, nous rappelons aux courtiers que celles-ci doivent tout de même être compatibles avec leurs obligations réglementaires, y compris celles prévues par la Règle 1400 des Règles consolidées de l’OCRCVM (les Règles consolidées) (obligations qui sont mentionnées à la section 3.1).

1. Nos constatations et notre analyse

1. Nos constatations

Nous avons décelé plusieurs types de clauses que nous jugeons non conformes au paragraphe 1402(1)1 de nos Règles consolidées. En outre, la Commission des valeurs mobilières de l’Ontario (CVMO) a décelé2 certains types de clauses qu’elle juge non conformes à l’obligation de traiter avec les clients de bonne foi et d’une manière équitable et honnête prévue par la Règle 31-505 de la CVMO. Il s’agit entre autres des types de clauses suivants :

1. les clauses qui visent à décharger les courtiers de leurs obligations réglementaires (telles que l’obligation d’évaluer la convenance), p. ex. :
   • Le client accepte de ne pas tenir le courtier responsable des pertes subies à la suite d’opérations recommandées ou suggérées par le courtier ou par ses employés, mandataires ou représentants.
2. les clauses qui exonèrent le courtier de toute responsabilité, p. ex. :
   • Nous déclinons toute responsabilité envers vous ou envers une tierce partie pour les pertes de revenus ou de profits, la non-réalisation des profits ou des économies prévus, les occasions de placement manquées ou d’autres éléments de perte financière de quelque nature que ce soit, et pour tout dommage particulier, indirect, consécutif, exemplaire ou accessoire résultant des services, quelle qu’en soit la cause et que ce soit en vertu de la responsabilité contractuelle, de la responsabilité délictuelle (y compris les délits de négligence) ou de tout autre régime de responsabilité, même si nous avons été avisés de la possibilité d’un tel dommage.
3. les clauses qui limitent arbitrairement les dommages-intérêts à un montant tel que les frais payés par le client, p. ex. :
   • La responsabilité totale du courtier prévue par la présente convention n’excédera pas un montant égal aux frais payés par le client au courtier pour le mois durant lequel le préjudice a été subi pour la première fois.

1. Notre analyse

Nous trouvons inappropriées les clauses qui visent à limiter ou à décharger la responsabilité du courtier pour les pertes, notamment les pertes découlant du non-respect, par le courtier, des obligations que lui imposent les exigences de l’OCRCVM ou les lois sur les valeurs mobilières.

Nous jugeons que les clauses décrites à la section 3.1 de la présente note d’orientation et celles qui :

• visent à limiter la responsabilité du courtier,
• sont incompatibles avec les obligations du courtier en tant que société inscrite,
• tentent de faire passer les responsabilités du courtier à ses clients,
• visent à protéger le courtier, ainsi que le représentant inscrit, le gestionnaire de portefeuille ou le gestionnaire de portefeuille adjoint aux dépens du client,

constituent des contraventions aux obligations imposées aux courtiers en vertu du paragraphe 1402(1) de nos Règles consolidées.

Nous considérons également que les clauses visant à décharger le courtier de son obligation d’évaluer la convenance constituent une contravention aux alinéas 1(p) et 1(q) de la Règle 1300 des courtiers membres3 [Règle 3400 des Règles de l’OCRCVM].  

1. Autres remarques

1. Défaillances informatiques

Nous avons remarqué que plusieurs courtiers insèrent des clauses limitant leur responsabilité à l’égard des défaillances informatiques4 . Il est vrai que certaines situations peuvent être indépendantes de la volonté du courtier (pannes de courant, utilisation négligente des systèmes par le client, etc.). Cependant, si le courtier peut exercer un contrôle sur la situation (p. ex. le fonctionnement d’une plateforme ou les services qu’il offre en ligne), nous considérons qu’il ne doit pas limiter unilatéralement sa responsabilité.

Si le courtier a automatisé ou imparti5 certaines tâches liées à ses obligations réglementaires, il ne peut pas se décharger de sa responsabilité simplement en invoquant l’automatisation ou l’impartition du processus concerné. Si le courtier utilise des systèmes automatisés ou impartis pour remplir ses obligations réglementaires envers les clients, il est quand même tenu d’effectuer la mise à l’essai des systèmes, de surveiller les fournisseurs auxquels il a confié des fonctions essentielles et de mener des contrôles diligents auprès de ceux-ci.

1. Faute lourde

Plusieurs des clauses limitatives de responsabilité que nous avons examinées utilisent le terme « faute lourde » ou « négligence grave » dans la description des responsabilités du courtier6 . Nous soulignons que ce terme n’est pas défini de façon précise dans la jurisprudence canadienne et que les clients pourraient ne pas le comprendre. En outre, au paragraphe 1402(1) de nos Règles consolidées, c’est le terme « négligence » (et non pas « faute lourde » ou « négligence grave ») qui est utilisé pour établir ce qui constitue une contravention aux normes réglementaires. Les courtiers devraient se demander si l’utilisation des termes « faute lourde » et « négligence grave » est conforme aux normes de conduite prescrites par nos Règles consolidées.

1. Prochaines étapes

Nous incitons les courtiers à examiner leurs conventions de compte pour vérifier si elles contiennent des clauses appartenant à l’une des catégories énoncées à la section 3 ci-dessus. S’ils trouvent des clauses non conformes, nous les encourageons à les corriger et à aviser leurs clients de toute modification apportée à leur convention de compte.

Si l’équipe de la Conformité de la conduite des affaires (CCA) trouve des clauses non conformes dans le cours normal de ses examens ou en examinant un changement de modèle d’affaires ou une demande d’adhésion, elle les portera à l’attention du courtier membre. Selon la gravité du problème, l’équipe de la CCA pourrait :

• soit recommander de corriger les clauses jugées non conformes au paragraphe 1402(1) de nos Règles consolidées et d’aviser les clients des changements effectués;
• soit indiquer ces clauses comme des lacunes en vertu de nos Règles consolidées;
• soit, dans les cas plus graves, transmettre le dossier à la Mise en application.

1. Règles et notes d’orientation applicables

La présente note d’orientation se rapporte aux documents suivants :

• Règle 1400 des Règles consolidées de l’OCRCVM [Règle 1400 de l’OCRCVM] – Normes de conduite;
• Règle 1300 des courtiers membres – Contrôle des comptes [Règle 3400 de l’OCRCVM – Convenance];
• Avis 14-0012 – Ententes d’impartition.

• 1Le paragraphe 1402(1) se lit comme suit : « Une personne réglementée (i) doit observer, dans l’exercice de ses activités, des normes élevées d’éthique et de conduite en faisant preuve de transparence et de loyauté et en respectant les principes d’équité commerciale, (ii) doit s’abstenir de se livrer à une conduite professionnelle inconvenante ou préjudiciable à l’intérêt public ».
• 2Se reporter notamment à l’Avis du personnel 33-740 de la CVMO, à l’Avis du personnel 33-747 de la CVMO et à la décision Kingsmont Investment Management Inc. and Paget Arthurlyn Warner (en anglais seulement).
• 3Afin d’aider les lecteurs, nous avons indiqué le renvoi à la disposition applicable des Règles de l’OCRCVM (se reporter à l’Avis 19‑0144 – Mise en œuvre du Manuel de réglementation en langage simple des courtiers membres de l’OCRCVM). Étant donné que le Manuel de réglementation en langage simple (qui sera appelé « Règles de l’OCRCVM ») n’a pas encore pris effet, nous avons surligné ce renvoi en gris. Lorsque les Règles de l’OCRCVM auront pris effet, nous supprimerons le surlignage gris.
• 4Par exemple (gras ajouté) : « Nonobstant toute autre modalité contenue dans le présent document ou toute autre convention applicable au compte, ni nous-mêmes ni les fournisseurs d’information ne serons tenus responsables de toute perte causée directement ou indirectement par une violation de contrat, un délit (y compris un délit de négligence) ou un autre défaut découlant d’une interruption des Services ou d’une lacune dans les données, les renseignements ou tout autre aspect des Services causée par un acte ou une omission (comme une panne de courant, une interruption de communication, un bris d’équipement et une défaillance informatique, entre autres choses). »
• 5Pour plus d’information, se reporter à l’Avis 14-0012 – Ententes d’impartition.
• 6Par exemple (gras ajouté) : « Vous reconnaissez en outre que vous êtes responsable de toute perte découlant de vos placements et que ni nous-mêmes ni nos conseillers ne sommes responsables de la diminution de la valeur de votre compte ou de toute perte (directe, indirecte ou consécutive) découlant de vos placements, quelle qu’en soit la cause, à moins que cette perte ne soit causée par une faute lourde ou une conduite fautive délibérée de notre part. »