1. Introduction

1. Rôle des placeurs dans les appels publics à l’épargne

Les placeurs, tout comme les auditeurs, les conseillers juridiques des émetteurs et des placeurs, d’autres experts et les bourses, jouent un rôle de protection1  des marchés financiers.

Lorsqu’ils agissent comme placeurs dans le cadre d’un placement de titres, les courtiers de l’OCRCVM et leurs dirigeants et employés, avec l’aide des conseillers juridiques des placeurs et d’autres experts-conseils, s’acquittent de leur rôle en exerçant un contrôle diligent, en participant à la préparation du prospectus et en attestant la teneur du prospectus. Ces activités sont essentielles à l’équité et à l’efficacité des marchés financiers.

Sur le plan juridique, le courtier qui participe comme placeur à un appel public à l’épargne doit signer un prospectus dans lequel il atteste que, à sa connaissance, le prospectus révèle de façon complète, véridique et claire tout fait important relatif aux titres faisant l’objet du placement2 . Une enquête sur les faits importants sous-tendant la déclaration faite dans le prospectus – le « contrôle diligent » –  permet au placeur de signer en connaissance de cause l’attestation du prospectus. Elle lui permet en outre d’établir qu’il a mené une enquête suffisante pour se prévaloir du moyen de « défense de diligence raisonnable » prévu par la loi au cas où le prospectus contiendrait, en fait, de l’information fausse ou trompeuse.

Dans le cas de placements privés, même si le courtier en tant que placeur pour compte n’a aucune responsabilité prévue par la loi, un contrôle diligent efficace permet d’atténuer la responsabilité éventuelle en common law et le risque d’atteinte à la réputation. La présente note d’orientation n’est pas censée s’appliquer aux courtiers qui participent à des placements privés.

Les courtiers et les personnes physiques qui exercent les contrôles diligents en leur nom devraient adopter une approche à l’égard du contrôle diligent qui ne se limite pas à l’évitement de la responsabilité et à l’atténuation des risques auxquels s’exposent les courtiers. Les courtiers, à l’instar des autres tiers qui jouent un rôle de protection des marchés, contribuent à protéger les investisseurs, à favoriser l’équité et l’efficacité des marchés financiers et à promouvoir la confiance en ceux-ci.

1. Règles de l’OCRCVM et dispositions législatives applicables à la fonction de placeur

L‘article 14023  des Règles de l’OCRCVM décrit le principe général selon lequel chaque personne réglementée est tenue d’observer des normes élevées d’éthique et de conduite dans l’exercice de son activité et de s’abstenir de se livrer à une conduite ou à des pratiques inconvenantes ou préjudiciables à l’intérêt public. La Règle 3900 décrit l’obligation générale du courtier de surveiller son entreprise et ses activités, dont les opérations sur titres effectuées dans le cadre d’appels publics à l’épargne ou de placements privés. D’autres articles des Règles décrivent les obligations de conduite plus précises que doivent observer les courtiers participant à un placement de titres. Les articles 3508 et 3509, par exemple, portent sur le traitement de l’information privilégiée et les activités de précommercialisation visant les titres. La Règle 5500 décrit les marges obligatoires dans le cas d’activités de prise ferme.

Les courtiers sont des intermédiaires qui ont des obligations à la fois envers les émetteurs et envers les investisseurs. En qualité de placeurs, les courtiers ont des obligations contractuelles envers les émetteurs et, comme l’exigent les lois provinciales et territoriales sur les valeurs mobilières, ils ont l’obligation d’agir avec honnêteté, bonne foi et équité dans leurs relations avec leurs clients investisseurs. D’autres dispositions, comme le paragraphe 59(1) de la Loi sur les valeurs mobilières (Ontario), obligent le placeur (« souscripteur à forfait » selon cette loi) à signer pour chaque prospectus une attestation rédigée selon la formule prescrite. Le Règlement 41-101 sur les obligations générales relatives au prospectus (appelée Norme canadienne ailleurs qu’au Québec) (le Règlement 41-101) et l’Annexe 41-101A1 prescrivent le libellé suivant pour l’attestation du prospectus :

À notre connaissance, le présent prospectus révèle de façon complète, véridique et claire tout fait important relatif aux titres faisant l’objet du placement, conformément à la législation en valeurs mobilières de [indiquer chaque territoire dans lequel le placement est admissible].4

L’émetteur qui dépose un prospectus est tenu de révéler de façon complète, véridique et claire tout fait important relatif aux titres faisant l’objet du placement et doit veiller à ce que le prospectus ne contienne aucune information fausse ou trompeuse. Une information fausse ou trompeuse (ou présentation inexacte des faits, selon la Loi sur les valeurs mobilières (Ontario)) s’entend, selon le cas : a) d’une déclaration erronée au sujet d’un fait important; b) de l’omission de relater un fait important dont la déclaration est requise; c) de l’omission de relater un fait important dont la déclaration est nécessaire pour que la déclaration ne soit pas trompeuse, eu égard aux circonstances dans lesquelles la déclaration a été faite.

Les lois provinciales et territoriales sur les valeurs mobilières prévoient également un moyen de défense en ce qui concerne la responsabilité en cas d’information fausse ou trompeuse dans un prospectus lorsqu’un contrôle diligent suffisant a été exécuté. Par exemple, selon l’alinéa 122(1)(b) de la Loi sur les valeurs mobilières (Ontario), la personne ou la compagnie qui, dans un prospectus, fait une déclaration qui, sur un aspect important et eu égard à l’époque et aux circonstances, est trompeuse ou erronée ou ne relate pas un fait dont la déclaration est requise ou nécessaire pour que la déclaration ne soit pas trompeuse, est coupable d’une infraction et passible, sur déclaration de culpabilité, d’une amende ou d’un emprisonnement. Par contre, le paragraphe 122(2) prévoit une défense de diligence raisonnable si la personne ou la compagnie ne savait pas et, en faisant preuve de diligence raisonnable, ne pouvait savoir que le document comportait une déclaration trompeuse ou erronée.

De même, en ce qui concerne la responsabilité civile selon la Loi sur les valeurs mobilières (Ontario), le paragraphe 130(5) prévoit ce qui suit :

Une personne ou une compagnie, à l’exclusion de l’émetteur ou du détenteur qui a vendu les valeurs mobilières, n’est responsable en vertu du paragraphe (1) à l’égard d’une partie du prospectus […] que dans les cas suivants :

1. elle n’a pas effectué une enquête suffisante pour lui fournir des motifs raisonnables de croire qu’il n’y avait pas de présentation inexacte des faits;
2. elle croyait qu’il y avait une déclaration inexacte.

L’article 132 de la Loi sur les valeurs mobilières (Ontario) indique que le caractère suffisant de l’enquête ou le caractère raisonnable des motifs est établi d’après le comportement qui serait exigé d’une personne prudente compte tenu des circonstances particulières à chaque cas. L’article 2.2 de l’Instruction générale relative au Règlement 41-101 traite des avantages de la participation du placeur aux placements au moyen d’un prospectus, mentionnant que « le contrôle diligent de l’entreprise de l’émetteur effectué par le placeur a souvent pour effet d’améliorer la qualité de l’information présentée dans le prospectus. »

1. Contrôle diligent exigé des placeurs

Le contrôle diligent dans le cadre d’un appel public à l’épargne s’entend de la procédure suivie par le placeur qui lui permet de prendre des mesures raisonnables pour s’assurer que toute l’information prescrite figure dans le prospectus, d’enquêter sur l’information que lui a fournie l’émetteur pour qu’il l’intègre dans le prospectus et de vérifier les principaux faits importants. Le contrôle diligent est, par nature, une procédure qui fluctue et qui évolue. Il devrait être adapté pour correspondre à l’émetteur visé, au secteur dans lequel celui-ci exerce son activité et au type de titres offerts. Il ne faut pas que les placeurs privilégient la forme au fond, et ils devraient faire preuve de discernement professionnel pour déterminer le degré contrôle diligent nécessaire en fonction de chaque situation.

Comme nous l’avons déjà mentionné, la défense de diligence raisonnable est prescrite par la loi, autant au paragraphe 130(5) de la Loi sur les valeurs mobilières (Ontario) que dans les dispositions correspondantes d’autres lois sur les valeurs mobilières. Même si les lois sur les valeurs mobilières ne prescrivent ni la forme ni le fond d’un contrôle diligent raisonnable, les décisions judiciaires et les ententes de règlement prévues par la réglementation sur les valeurs mobilières nous fournissent des pistes concernant les normes que les placeurs devraient adopter.

La Commission des valeurs mobilières de l’Ontario (la CVMO) a formulé plusieurs recommandations concernant le contrôle diligent dans son examen des émetteurs sur les marchés émergents (Emerging Markets Issuer Review) (l’EMIR).5  L’EMIR dresse une liste de plusieurs facteurs que le placeur doit prendre en considération lorsqu’il traite avec un émetteur qui exerce ses activités dans un territoire dit « marché émergent ». De plus, l’EMIR relève, comme préoccupation principale, une approche privilégiant apparemment la forme au fond en ce qui a trait à la conformité avec les normes applicables aux pratiques de contrôle diligent et un manque de rigueur et d’ouverture d’esprit. L’EMIR mentionne que les placeurs devraient participer au placement de titres d’un émetteur sur un marché émergent en faisant preuve d’une saine dose de scepticisme à l’égard des déclarations de l’équipe de direction. Le courtier devrait donc exercer le contrôle diligent avec une ouverture d’esprit et un sens critique.

2. Indications concernant le contrôle diligent exigé des placeurs

Les suggestions et pratiques courantes décrites dans la présente note d’orientation ne sont pas nécessairement pertinentes ou indiquées pour toutes les situations. La note d’orientation n’est pas censée représenter une norme minimale ou maximale de ce qui constitue un contrôle diligent raisonnable. Elle ne crée aucune nouvelle obligation légale ni ne modifie des obligations déjà imposées et ne vise nullement à le faire.

Un sommaire de ces suggestions et pratiques courantes est présenté à l’annexe A de la présente note d’orientation.

1. Politiques et procédures de contrôle diligent des placeurs

Principe : Le courtier est censé disposer de politiques et de procédures écrites portant sur tous les aspects du processus de placement et assurer une surveillance efficace de ces activités. Ces politiques et procédures devraient préciser qu’il est essentiel de déterminer en contexte, pour chaque placement, ce qui constitue un contrôle diligent raisonnable.

Le courtier a l’obligation d’établir, de tenir à jour et d’appliquer des politiques et procédures qui créent un système de conformité efficace. Ce système garantit que la société et les personnes qui agissent pour son compte respectent les règles établies par l’OCRCVM et les lois sur les valeurs mobilières applicables et gèrent les risques commerciaux conformément à des pratiques commerciales prudentes. En règle générale, les politiques et procédures du courtier qui s’appliquent au contrôle diligent exigé des placeurs devraient mettre en évidence l’approche suivante :

1. Le contrôle diligent dans le cadre d’un appel public à l’épargne s’entend de la procédure suivie par le placeur qui lui permet de prendre des mesures raisonnables pour s’assurer que toute l’information prescrite figure dans le prospectus, d’enquêter sur l’information que lui a fournie l’émetteur pour qu’il l’intègre dans le prospectus et de vérifier les principaux faits importants. Autrement dit, cette procédure permet de confirmer que le prospectus révèle de façon complète, véridique et claire tout fait important relatif aux titres faisant l’objet du placement.
2. Ce qui constitue un contrôle diligent « raisonnable » d’un placement en particulier est déterminé en contexte et exige un examen minutieux des circonstances de ce placement et le discernement professionnel de spécialistes chevronnés des services bancaires d’investissement et d’autres spécialistes du courtier.
3. En raison de la nature contextuelle du contrôle diligent, mis à part certains éléments de base, un contrôle diligent efficace ne peut se limiter à des listes de contrôle. Une telle approche serait forcément superficielle et souvent insuffisante.

1. Points à inclure dans les politiques et procédures de contrôle diligent des placeurs

Lorsqu’il établit ses politiques et procédures concernant le contrôle diligent exigé des placeurs, le courtier devrait tenir compte des points suivants :

1. Plan de contrôle diligent

Principe : Le courtier devrait disposer d’un plan de contrôle diligent qui tient compte du contexte du placement et du degré de contrôle diligent qui est raisonnable dans les circonstances.

Le courtier devrait avoir une idée globale de l’activité de l’émetteur et du secteur dans lequel il exerce son activité. Il pourra ainsi déterminer l’ampleur et les objectifs de l’enquête à mener aux fins du contrôle diligent. Le plan de contrôle diligent qui devrait être en place tient compte du contexte du placement et du degré de contrôle diligent qui est raisonnable dans les circonstances. La forme du plan dépend des pratiques du courtier et comprend généralement une liste des points visés par l’enquête et la description de ces points. La décision de rédiger un plan de contrôle diligent en bonne et due forme à l’égard d’un placement doit être prise en fonction du contexte : si les politiques et procédures écrites du courtier décrivent correctement les points à prendre en considération, il ne sera peut-être pas nécessaire de préparer un plan écrit précis pour tous les placements. De la même façon, comme l’indique la section 2.2.6 ci-dessous, il n’est pas nécessaire que chaque syndicataire prépare son propre plan de contrôle diligent si le chef de file en a déjà préparé un.

Le plan devrait être préparé en collaboration avec les conseillers juridiques des placeurs (y compris les conseillers juridiques locaux de territoires étrangers, le cas échéant) et préciser les attentes provisoires que le chef de file entretient à l’égard de l’ampleur de l’enquête qui sera menée aux fins du contrôle diligent. Ces attentes devraient être communiquées à l’équipe de direction, aux conseillers juridiques et aux auditeurs de l’émetteur pour qu’ils puissent être en mesure de répondre aux attentes en matière d’information et de vérification des placeurs. Un plan de contrôle diligent sera nécessairement itératif et susceptible de changer en fonction des circonstances, et devrait être adapté pour tenir compte de la structure et des opérations du courtier.

Au cours de la préparation d’un plan de contrôle diligent, le courtier devrait tenir compte des aspects contextuels, notamment ceux décrits à l’annexe B de la présente note d’orientation.

Le plan de contrôle diligent peut tenir compte du fait qu’un contrôle diligent moins poussé serait raisonnable dans le cas d’émetteurs aguerris, importants et largement suivis, plus particulièrement ceux qui sont bien connus du courtier en raison d’une relation continue (en tant que prêteur, investisseur, conseiller financier ou bailleur de fonds). Ainsi, le contrôle diligent peut prendre la forme d’un processus continu. Dans un tel cas, le courtier qui connaît bien l’émetteur en raison d’une relation continue peut concentrer le contrôle diligent propre à l’opération sur des faits nouveaux et des résultats récents. Cependant, le courtier devrait réfléchir au type de contrôle diligent qui est indiqué, même dans le cas d’émetteurs aguerris, importants et largement suivis et d’émetteurs qui sont bien connus du courtier, surtout si l’émetteur effectue une opération inhabituelle, complexe ou importante, ou s’il s’agit d’un émetteur étranger ou d’un émetteur sur un marché émergent.

Le plan de contrôle diligent peut également tenir compte du type de placement. Par exemple, les premiers appels publics à l’épargne ou les cas où l’émetteur devient un émetteur assujetti par prise de contrôle inversé exigent généralement un contrôle diligent plus poussé que les placements d’émetteurs assujettis établis. Les appels publics à l’épargne de petits émetteurs ou d’émetteurs non fréquents exigent généralement un contrôle diligent plus poussé que les placements d’émetteurs fréquents qui disposent d’une meilleure capitalisation boursière et qui sont suivis par de nombreux analystes de recherche et les médias financiers. Dans la mesure où les titres dépendent de la note qui leur est attribuée dans les circonstances, les placements de titres de capitaux propres, y compris les placements de débentures convertibles, peuvent exiger un contrôle diligent plus poussé que les placements de titres de créance de qualité et les placements d’actions privilégiées à note élevée. Le plan de contrôle diligent peut aussi tenir compte du fait que des procédures de contrôle diligent plus poussées peuvent être exigées lorsque le courtier n’a encore jamais exercé de contrôle diligent pour l’émetteur ou qu’une longue période s’est écoulée depuis le dernier contrôle diligent effectué par le courtier. Enfin, les appels publics à l’épargne d’émetteurs sur les marchés émergents exigent généralement un contrôle diligent plus minutieux qui tient compte des facteurs décrits dans l’EMIR et la présente note d’orientation.

Le plan de contrôle diligent peut également tenir compte des politiques et procédures du courtier propres aux acquisitions fermes6 . Quelle que soit la nature de l’appel public à l’épargne, les preneurs fermes sont tenus d’effectuer une enquête qui leur fournit des motifs raisonnables de croire que le prospectus révèle de façon complète, véridique et claire tout fait important relatif au placement. Quoique les délais de telles opérations ne permettent pas, en pratique, l’exécution d’un contrôle diligent poussé portant précisément sur l’opération avant le lancement de l’acquisition ferme, il est prévu qu’un contrôle diligent raisonnable devra être effectué avant que les preneurs fermes n’attestent le prospectus définitif.

1. Séances de questions liées au contrôle diligent

Principe : Les séances de questions liées au contrôle diligent devraient être tenues à des moments opportuns au cours du placement et sont l’occasion pour l’ensemble des syndicataires de poser des questions détaillées à l’équipe de direction, aux auditeurs et aux conseillers juridiques de l’émetteur.

Le plan de contrôle diligent devrait prévoir des séances de questions liées au contrôle diligent à des moments opportuns au cours du placement (généralement, pour le placement de titres de capitaux propres, une séance avant le dépôt du prospectus provisoire et une autre en tant que mise à jour ou « séance de mise au point » avant le dépôt du prospectus définitif). Cette séance de questions en présence des personnes concernées donne l’occasion aux placeurs de poser des questions détaillées à l’équipe de direction, aux auditeurs, aux conseillers juridiques et aux autres experts en la matière de l’émetteur afin de s’assurer que l’information présentée dans le prospectus est complète et exacte. Compte tenu de l’importance de ces séances, les placeurs devraient participer avec leurs conseillers juridiques à la préparation de la liste des questions à poser à l’équipe de direction et aux auditeurs de l’émetteur.

Les placeurs ou leurs conseillers juridiques devraient communiquer la liste des questions à l’équipe de direction, aux auditeurs et aux conseillers juridiques de l’émetteur suffisamment de temps avant la tenue de la séance afin de permettre aux personnes interrogées de se renseigner pour répondre aux questions le plus exhaustivement et le plus exactement possible. Les placeurs devraient faire participer à la séance les personnes les mieux informées. Il faudrait donner l’occasion à tous les syndicataires, représentés par des spécialistes des services bancaires d’investissement possédant un niveau d’ancienneté suffisant, de participer à chaque séance de questions et d’y poser des questions.

Cette séance est également une occasion pour l’équipe de direction de l’émetteur, ses conseillers juridiques ou ses auditeurs de noter les signaux d’alarme détectés au cours du contrôle diligent et de confirmer à l’ensemble des syndicataires que les problèmes ont été réglés. Les réponses qui semblent incomplètes ou évasives devraient servir de signal d’alarme déclenchant des questions complémentaires ou un examen plus approfondi. Il est aussi important que tout contrôle diligent de suivi et que la communication d’information supplémentaire soient terminés avant que les placeurs n’attestent le prospectus définitif.

1. Contrôle diligent de l’activité

Principe : Le courtier devrait procéder à un contrôle diligent de l’activité de l’émetteur suffisant pour comprendre l’activité de l’émetteur et les principaux facteurs internes et externes qui ont une incidence sur cette activité. Le courtier devrait faire preuve de discernement professionnel lorsqu’il détermine les faits importants qui devront faire l’objet d’une vérification indépendante en fonction des circonstances de l’opération.

Le plan de contrôle diligent doit faire clairement la distinction entre les éléments du contrôle diligent de l’activité que les placeurs exécuteront et les éléments du contrôle diligent juridique que leurs conseillers juridiques exécuteront pour le compte des placeurs.

Le degré du contrôle diligent de l’activité est déterminé en fonction du contexte. Les principaux éléments de ce contrôle diligent sont les suivants :

• des visites du siège social de l’émetteur et de ses principaux établissements;
• l’examen des plans d’affaires de l’émetteur, de ses budgets et de ses prévisions pour comprendre la stratégie et l’environnement concurrentiel de l’émetteur;
• des entretiens approfondis avec l’équipe de direction de l’émetteur, son personnel des services des finances et de la comptabilité, ses auditeurs indépendants et ses conseillers juridiques externes, étant entendu que leurs règles de gouvernance (par exemple les paramètres établis par CPA Canada à l’égard des lettres d’accord présumé des auditeurs et des réponses données lors des séances de questions liées au contrôle diligent) peuvent imposer des restrictions aux participants au placement;
• l’examen des documents d’information publics de l’émetteur (comme les états financiers, les rapports de gestion, les rapports annuels et les notices annuelles) et la comparaison de l’information fournie par l’émetteur à celle d’émetteurs comparables pour dépister toute anomalie pouvant justifier une enquête plus poussée;
• l’examen des données opérationnelles clés de l’émetteur;
• l’examen des contrats importants de l’émetteur (ou d’un résumé de leurs modalités préparé par les conseillers juridiques des placeurs), des litiges, de la correspondance d’ordre réglementaire et d’autres documents clés concernant l’émetteur;
• l’examen de sources d’information externes pertinentes concernant l’émetteur et son environnement d’affaires, y compris tous les territoires étrangers dans lesquels l’émetteur détient des actifs ou fait affaire. Il peut s’agir d’études du secteur, de revues spécialisées, de publications de cabinets d’avocats, de rapports d’agences de notation, de rapports d’analystes de recherche, de publications d’associations ou d’organismes du secteur et de recherches sur Internet.

À moins que des dispositions d’ordre réglementaire et la confidentialité de certains renseignements ne l’en empêchent, le courtier peut aussi consulter au sujet de l’émetteur ou de son secteur des analystes de recherche et d’autres experts du secteur qui travaillent auprès de membres du groupe des placeurs.

En tenant compte des facteurs contextuels, les courtiers peuvent choisir d’établir, dans le plan de contrôle diligent, un seuil de signification tant quantitatif (par exemple un seuil en dollars qui tient compte de la situation financière de l’émetteur) que qualitatif (par exemple les aspects de l’activité, de l’exploitation, du risque, etc. les plus pertinents pour l’émetteur). Cela peut supposer le recours à l’échantillonnage dans le cas d’émetteurs importants et complexes lorsqu’il est relativement peu pratique, sinon impossible, d’examiner l’intégralité des documents existants.

Un élément central du contrôle diligent de l’activité est la vérification indépendante des principaux faits importants figurant dans le prospectus. L’ampleur de la vérification indépendante d’un placement dépend des circonstances particulières de celui-ci. Le courtier est censé faire preuve de discernement professionnel, et tenir compte de tous les facteurs pertinents, lorsqu’il détermine les déclarations factuelles qui devront faire l’objet d’une vérification indépendante. Ces facteurs comprennent le degré de connaissance que le courtier a de l’émetteur, la nature de l’activité de l’émetteur, l’historique de l’émetteur, sa taille, sa complexité, sa situation financière, son historique en matière de gestion et de présentation de l’information et le type de titre faisant l’objet du placement. Il est important que le courtier s’assure que l’équipe de direction de l’émetteur n’est pas la seule à avoir choisi les dossiers, les documents ou les autres informations qui ont été sélectionnés pour qu’il les examine ou les vérifie.

Le plus souvent, les placeurs procèdent eux-mêmes à l’examen, en vérifiant les antécédents des membres du conseil d’administration et de la haute direction de l’émetteur, ainsi que d’autres membres clés de l’équipe de direction de l’émetteur, surtout lorsqu’il s’agit d’un premier appel public à l’épargne. Si des membres de la haute direction ou des administrateurs de l’émetteur résident à l’extérieur du Canada, le courtier devrait envisager la possibilité de retenir les services de mandataires locaux pour effectuer ces vérifications. Le courtier devrait prendre note que les vérifications d’antécédents pourraient être limitées dans certains territoires où il n’est pas nécessairement facile d’avoir accès à certains renseignements personnels. Si le courtier se fie également à la réputation et aux recommandations personnelles de personnes physiques, il pourrait ne pas être en mesure de le faire dans des territoires étrangers. Par ailleurs, l’information obtenue au sujet de ces personnes pourrait ne pas être fiable. Le courtier devrait examiner s’il y a lieu de mentionner ces restrictions en tant que risque lié au placement. Enfin, il devrait tenir compte de ces restrictions au moment de décider s’il conclut ou non le placement.

Les placeurs devraient avoir des entretiens au besoin avec les clients, les fournisseurs ou les contreparties à des contrats importants de l’émetteur pour mieux comprendre le marché sur lequel l’émetteur évolue, confirmer les affirmations de l’équipe de direction et obtenir une vérification indépendante de certains aspects de l’activité mentionnés dans le prospectus (vérifier les conditions des ordres, comment les conditions sont respectées en pratique, etc.). L’ampleur de ces entretiens et la sélection des interlocuteurs dépendent du contexte. Ces entretiens devraient surtout être considérés comme un élément clé du contrôle diligent de l’activité lorsqu’il s’agit d’un premier appel public à l’épargne, du placement d‘un petit émetteur, du placement d’un émetteur fortement tributaire d’un client ou d’un fournisseur, ou encore lorsqu’il y a des signaux d’alarme au sujet des relations avec des clients ou des fournisseurs. Le courtier devrait envisager des moyens lui permettant de se renseigner et de prendre les mesures qui s’imposent pour que l’information qu’il fournit aux parties auprès desquelles il se renseigne n’enfreigne pas l’interdiction prévue aux lois sur les valeurs mobilières à l’égard de la communication d’information privilégiée.

Les politiques et procédures du courtier devraient établir la marche à suivre lorsque la situation donne lieu à des signaux d’alarme susceptibles d’indiquer qu’un contrôle diligent plus poussé ou que la communication d’information supplémentaire, ou les deux à la fois, sont requis. Le courtier devrait faire le suivi de chaque signal d’alarme soit au moyen de demandes d’information supplémentaire sur l’émetteur, soit en ayant recours à des experts indépendants ou à d’autres tierces parties, selon le cas. Il devrait tenir un dossier de la marche à suivre choisie pour résoudre le problème. Le courtier devrait se demander si, en raison d’un signal d’alarme, le prospectus devrait fournir de l’information supplémentaire sur les risques de façon à ce que les investisseurs puissent se renseigner correctement sur les risques propres à l’émetteur. Dans certains cas, un signal d’alarme peut indiquer que l’émetteur doit prendre des mesures correctives ou mettre en place des mesures de protection avant le dépôt d’un prospectus provisoire.

Un signal d’alarme se produit lorsque, par exemple, l’équipe de direction de l’émetteur fournit verbalement de l’information qui contredit de façon importante les documents de l’émetteur. Il se produit aussi lorsqu’un expert ou une autre tierce partie d’une crédibilité manifeste exprime aux placeurs des doutes, préoccupations ou réserves importants concernant l’information que l’émetteur est tenu de communiquer au public, ses états financiers, sa situation financière, ses méthodes comptables, l’intégrité de son équipe de direction, ses contrôles internes ou son respect des lois. Voici d’autres exemples :

• au cours des 12 à 24 derniers mois, un ou plusieurs changements importants ont été apportés à l’activité de l’émetteur, à sa situation financière, à sa haute direction, à son groupe d’auditeurs ou à son équipe de conseillers juridiques;
• la présentation ou le traitement comptable de l’information financière ou autre que doit fournir l’émetteur ne concorde pas avec ceux d’émetteurs comparables ou concurrents, notamment en cas de croissance inhabituelle d’une année à l’autre;
• l’émetteur dépend grandement de son fondateur, de son chef de la direction ou de ses relations gouvernementales;
• l’émetteur ou l’un de ses administrateurs ou des membres de sa haute direction a fait récemment l’objet d’une controverse (p. ex. des questions ont été soulevées par des actionnaires institutionnels ou des organismes consultatifs en matière de gouvernance d’entreprise), ou le conseil d’administration de l’émetteur a récemment créé un comité spécial d’administrateurs indépendants chargé d’enquêter sur des allégations de fraude ou d’autres types d’inconduite;
• l’émetteur ou l’un de ses administrateurs, des membres de sa haute direction ou de ses actionnaires contrôlants est visé par des enquêtes ou procédures pénales, disciplinaires ou réglementaires pour des allégations de fraude ou d’autres types d’inconduite;
• un nombre important d’actions sont détenues par le fondateur ou les membres de la haute direction de l’émetteur, et des opérations auxquelles l’émetteur participe sont effectuées entre parties liées (opérations avec d’autres émetteurs du même groupe d’émetteurs ou avec des parties ayant un lien avec les actionnaires, les administrateurs ou les membres de la direction d’un émetteur);
• l’émetteur a autorisé d’importantes attributions d’options sur actions, ce qui ne concorde pas avec ses pratiques antérieures, ou les initiés ont vendu un grand nombre de titres;
• l’émetteur a subi récemment une baisse de note ou des changements importants dans les prix cibles attribués par les analystes des titres de capitaux propres.

Les réponses que le courtier obtient de l’émetteur ou de tierces parties pendant le contrôle diligent de l’activité peuvent également déclencher un signal d’alarme, par exemple lorsque :

• les clients et d’autres tierces parties donnent des réponses identiques durant les entretiens liés au contrôle diligent;
• pendant les entretiens liés au contrôle diligent, les interlocuteurs évitent les questions directes ou y répondent de façon détournée;
• l’information requise n’est pas fournie;
• la visite d’un établissement est indûment retardée, ou l’émetteur la rend difficile.

Pour ce qui est des émetteurs étrangers, particulièrement les émetteurs sur les marchés émergents, le contrôle diligent du courtier devrait également lui permettre de comprendre le contexte politique et culturel dans lequel l’émetteur exerce son activité, les pratiques commerciales locales et les lois locales qui s’appliquent à l’émetteur, l’apport des experts locaux (dont les conseillers juridiques et les auditeurs) et l’importance pour l’émetteur du rôle de l’équipe de direction locale, surtout s’il s’agit d’un premier appel public à l’épargne ou d’un placement subséquent d’un petit émetteur ou d’un émetteur non fréquent. Le courtier devrait aussi être prêt à tenir compte des différents fuseaux horaires, des barrières linguistiques ou culturelles pouvant avoir une incidence sur la qualité du contrôle diligent, la coordination et les délais. Il est important que chaque signal d’alarme fasse l’objet d’un suivi et soit transmis à des spécialistes chevronnés des services bancaires d’investissement. Il y aurait lieu de consulter l’EMIR qui contient d’éventuels éléments d’information supplémentaires à obtenir dans le cadre d’un contrôle diligent visant des émetteurs sur les marchés émergents et donne des exemples de signaux d’alarme à cet égard. Le personnel de la CVMO a également publié, en novembre 2012, son Avis 51-720 – Issuer Guide for Companies Operating in Emerging Markets (Guide de l’émetteur pour les entreprises exerçant leur activité sur les marchés émergents) (en anglais seulement). L’avis a pour objet d’aider les émetteurs sur les marchés émergents, ainsi que leurs administrateurs et les membres de leur direction, en ce qui a trait aux pratiques en matière de gouvernance et d’information à fournir.

1. Contrôle diligent juridique

Principe : Le courtier doit faire clairement la distinction entre le contrôle diligent de l’activité et le contrôle diligent juridique, pour que les questions qui doivent être examinées par les placeurs ne soient pas déléguées à leurs conseillers juridiques. Le courtier doit assurer une surveillance suffisante du contrôle diligent juridique effectué par les conseillers juridiques des placeurs.

Les conseillers juridiques jouent également un rôle clé dans le contrôle diligent (les conseillers juridiques de l’émetteur agissant pour le compte de celui-ci et de son conseil d’administration autant que les conseillers juridiques des placeurs agissant pour le compte du syndicat financier). Les conseillers juridiques des placeurs, y compris les conseillers juridiques locaux dans des territoires étrangers, le cas échéant, peuvent apporter une aide appréciable à la préparation d’un plan de contrôle diligent pour les placeurs et à l’exécution d’un contrôle diligent juridique pour leur compte. Cependant, un placeur ne peut se soustraire à sa responsabilité envers les acheteurs en cas d’information fausse ou trompeuse dans un prospectus lorsque cette information fausse ou trompeuse aurait dû être découverte par le conseiller juridique dans le cadre de son contrôle diligent juridique (le conseiller juridique peut toutefois être tenu responsable de négligence envers le placeur).

Le chef de file devrait examiner avec les conseillers juridiques des placeurs l’étendue du contrôle diligent juridique que ceux-ci effectueront. Le plan de contrôle diligent devrait clairement délimiter les rôles respectifs des placeurs et de leurs conseillers juridiques. L’analyse du degré de contrôle diligent juridique devrait porter aussi sur le contrôle diligent plus poussé qui est indiqué dans le cas des émetteurs étrangers et des émetteurs sur les marchés émergents (autrement dit, il faut aussi examiner la façon dont les conseillers juridiques proposent de régler les questions liées aux pratiques commerciales locales et aux lois locales qui s’appliquent à l’émetteur, les relations gouvernementales de l’émetteur et les questions liées à la propriété d’actifs dans le territoire de l’émetteur ainsi que la façon de retenir les services d’experts locaux). Si une activité importante est exercée par une filiale constituée ou structurée en vertu des lois d’un pays à marché émergent, ce contrôle diligent plus poussé peut consister à demander au conseiller juridique local d’expliquer en quoi ces lois diffèrent des lois canadiennes applicables, y compris en ce qui concerne le contrôle et la gestion véritables de la filiale et de ses actifs par l’émetteur.

Tout au long du contrôle diligent juridique, le courtier devrait donner des directives adéquates aux conseillers juridiques des placeurs, les surveiller convenablement et examiner chaque question importante avec eux. Les résultats du contrôle diligent juridique devraient servir de base au contrôle diligent de l’activité. Le courtier devrait faire le suivi des dossiers manquants ou de l’information révélée durant le contrôle diligent juridique qui semble contredire les déclarations verbales de la direction ou l’information présentée dans la version préliminaire du prospectus. Les placeurs devraient exiger que leurs conseillers juridiques les tiennent au courant de toute difficulté qu’ils éprouvent à obtenir l’information demandée à l’émetteur dans le cadre du contrôle diligent juridique ou les avis juridiques appropriés auprès des conseillers juridiques de l’émetteur.

En l’absence de restrictions précises de leur mandat de représentation, les conseillers juridiques des placeurs auront des obligations professionnelles envers tous les placeurs et non seulement envers le chef de file. Les conseillers juridiques des placeurs devront donc être prêts à communiquer les résultats du contrôle diligent juridique à l’ensemble du syndicat. S’il est possible de le faire, les conseillers juridiques des placeurs et le chef de file pourraient convoquer une réunion ou une conférence téléphonique regroupant les conseillers juridiques des placeurs et l’ensemble du syndicat financier, avant la séance de questions avec l’équipe de direction, pour informer les syndicataires du champ d’application du contrôle diligent de l’activité et du contrôle diligent juridique, et faire le point sur la situation et les résultats de tout contrôle diligent mené à terme avant une telle réunion ou conférence. Cette démarche permettrait aux membres du syndicat d’avoir l’occasion, relativement tôt dans le processus du placement et dans la mesure du possible, d’évaluer si le plan de contrôle diligent est suffisant et de donner leur avis.

1. Confiance accordée aux experts et aux autres tierces parties

Principe : Pour déterminer dans quelle mesure le courtier devrait se fier à l’avis d’un expert, il faut tenir compte du contexte ainsi que des compétences, de l’expertise, de l’expérience, de l’indépendance et de la réputation de l’expert.

Selon les lois sur les valeurs mobilières, le placeur ne peut être tenu responsable d’une information fausse ou trompeuse dans une partie du prospectus qui est réputée avoir été préparée par un expert ou est réputée être une copie ou un extrait d’un rapport, d’une opinion ou d’une déclaration d’un expert, s’il n’avait pas de motifs raisonnables de croire et ne croyait pas qu’il y avait une information fausse ou trompeuse ou que cette partie du prospectus ne reflétait pas fidèlement le rapport, l’opinion ou la déclaration de l’expert ou ne constituait pas une copie ou un extrait fidèle de ce rapport, de cette opinion ou de cette déclaration. C’est ce qui est désigné parfois comme un « moyen de défense fondé sur la confiance accordée aux experts ». Le terme « expert » n’est pas défini dans la Loi sur les valeurs mobilières (Ontario). Selon le Règlement 41-101, le terme est censé désigner les avocats, les auditeurs, les comptables, les ingénieurs, les évaluateurs et les autres personnes dont la profession ou l’activité confère une autorité aux déclarations qu’ils font (par exemple, un géoscientifique qui est qualifié pour préparer un rapport technique).

Quoique la responsabilité des placeurs à l’égard des parties du prospectus qui relèvent d’experts soit limitée, les placeurs devraient évaluer si l’expert retenu est qualifié pour produire son rapport ou donner son avis. Ils devraient obtenir des preuves raisonnables attestant que l’expert a consenti par écrit à ce que son rapport ou son avis (ou un extrait ou résumé de ce rapport ou de cet avis) soit intégré dans le prospectus. Parmi les facteurs pouvant aider le placeur à faire cette évaluation, mentionnons la réputation et les compétences de la personne morale ou physique qui agit comme expert. Il faudrait aussi déterminer si cette personne physique ou morale a l’expertise nécessaire et, le cas échéant, si elle a une connaissance et une expertise régionales, si l’expert est indépendant et si des signaux d’alarme ont été relevés durant le contrôle diligent.

Dans le cas d’experts résidant sur des marchés étrangers (en particulier des marchés émergents), le courtier devrait examiner leur qualification professionnelle, leurs connaissances et leur expérience (avec l’aide, au besoin, d’experts canadiens dans le même domaine) et évaluer si elles sont analogues à celles qui seraient requises d’un expert canadien dans le même domaine. Le courtier peut aussi choisir d’évaluer les exigences des ordres professionnels des experts et la norme de prudence suivie par les experts dans ces territoires pour déterminer le degré de confiance qu’il peut leur accorder dans ces circonstances et, dans certains cas, évaluer si une corroboration par d’autres experts est justifiée.

Il est indiqué dans l'EMIR que l’auditeur externe de l'émetteur [traduction] « joue un rôle unique dans le processus de présentation des états financiers annuels sur lesquels se fondent le conseil, le comité d’audit et, surtout, les investisseurs, grâce à son évaluation indépendante de la fidélité de l'information présentée dans les états financiers annuels de l'émetteur »7 . L’auditeur de l'émetteur étant un « expert » au sens des lois sur les valeurs mobilières, son rapport est un avis d’expert qui peut servir de  « moyen de défense fondé sur la confiance accordée aux experts ». Cependant, les placeurs devraient examiner les états financiers de l’émetteur, particulièrement dans le contexte d’un premier appel public à l’épargne, d’appels publics à l’épargne de petits émetteurs ou d’émetteurs non fréquents et de placements de titres de créance sans notation ou qui ne sont pas de première qualité. Par ailleurs, il y aurait lieu de demander à l’auditeur de l’émetteur de produire une lettre d’accord présumé détaillée concernant l’information financière figurant dans le prospectus. Il faudrait aussi inviter les auditeurs à participer aux séances de questions organisées par les placeurs, ce qui donnera l’occasion à ces derniers de poser des questions aux auditeurs et à ces derniers d’y répondre.

À l’instar des auditeurs, certains experts susceptibles de participer à un placement sont visés par des dispositions particulières des lois sur les valeurs mobilières8  et de la réglementation professionnelle. Dans d’autres domaines, comme les sciences biologiques ou l’immobilier, la définition d’expert n’est pas claire. Le placeur devrait alors tenir compte de l’expertise, de l’expérience et de la réputation de l’expert pour déterminer le degré de confiance qu’il peut lui accorder.

Lorsque l’émetteur exerce son activité dans un secteur exigeant des connaissances spécialisées, la capacité du courtier et de ses conseillers juridiques à exécuter un contrôle diligent dans les domaines exigeant des compétences techniques peut se heurter à certaines limites. Un courtier peut alors décider de retenir les services de ses propres experts ou, lorsque cela n’est pas réaliste ou économiquement faisable, il peut recourir aux tiers experts de l’émetteur en complétant leur travail par des contrôles appropriés.

1. Confiance accordée au chef de file

Principe : Aux termes des lois sur les valeurs mobilières, chaque syndicataire assume la même responsabilité à l’égard de l’information fausse ou trompeuse. Le syndicataire devrait s’assurer que le chef de file a effectué le type de contrôle diligent qu’il aurait effectué lui-même s’il avait été chef de file.

Chaque syndicataire est responsable d’une information fausse ou trompeuse présentée dans le prospectus (sous réserve des dispositions plafonnant aux montants souscrits la responsabilité civile prévue par la loi). Chaque membre du syndicat financier doit donc être en mesure de se prévaloir de la défense de diligence raisonnable. Le chef de file peut s’exposer à un risque supplémentaire d’atteinte à la réputation et d’ordre réglementaire.

D’ordinaire, le chef de file assume la responsabilité principale de l’exécution et de la surveillance du contrôle diligent, y compris la préparation du plan du contrôle diligent après consultation des syndicataires. Il est également tenu de mettre les syndicataires au courant de l’état d’avancement et des résultats du contrôle diligent. Il faudrait donc que chaque syndicataire puisse s’assurer que le chef de file a effectué le type de contrôle diligent qu’il aurait effectué lui-même s’il avait été chef de file. Les recommandations de la présente note d’orientation ne sont pas censées donner lieu à la réaffectation des responsabilités en matière de contrôle diligent du chef de file et des autres syndicataires, ni à un chevauchement de ces responsabilités. Cependant, chaque syndicataire devrait, sur demande, recevoir des copies de chaque lettre, avis ou note concernant le contrôle diligent exigé des placeurs, et être invité à poser des questions à l’émetteur et à ses conseillers juridiques et auditeurs pendant les séances de questions et avoir l’occasion de le faire.

1. Tenue des dossiers sur le contrôle diligent

Principe : Le courtier devrait tenir des dossiers sur le contrôle diligent pour établir sa conformité avec ses politiques et procédures, les exigences de l’OCRCVM et les dispositions des lois sur les valeurs mobilières applicables.

Le courtier devrait tenir des dossiers sur son contrôle diligent pour être en mesure d’établir qu’il a exécuté un contrôle diligent raisonnable, qu’il a suivi ses politiques et procédures et qu’il a respecté les exigences de l’OCRCVM et ses obligations de tenue de dossiers prévues par les lois sur les valeurs mobilières applicables. Ces dossiers peuvent être conservés soit par le courtier, soit par ses conseillers juridiques. Le courtier devrait veiller à ce que ces dossiers soient à la disposition du personnel de l’OCRCVM lorsqu’il effectue les inspections de conformité couvrant la période visée. Il est entendu que le courtier qui agit comme chef de file conserve des documents plus détaillés que ceux des courtiers agissant comme syndicataires.

Il ne semble pas y avoir de politique universellement adoptée par les courtiers pour la conservation des dossiers. Les inspections de conformité de l’OCRCVM lui ont permis d’établir que diverses pratiques sont appliquées par les courtiers concernant les dossiers sur le contrôle diligent et la conservation de ces dossiers. Dans le même ordre d’idées, l’EMIR indique que [traduction] « le nombre et la qualité des documents liés au contrôle diligent sont très variés » et que « dans certaines circonstances, les documents ne reproduisaient pas la procédure suivie pour exécuter le contrôle diligent ni ne mentionnaient les risques recensés dans le cadre du placement »9 .

Nous reconnaissons qu’une politique sur la conservation des dossiers devra concilier les facteurs légitimes favorisant l’« élagage » des dossiers sur le contrôle diligent avec le besoin du courtier d’établir la conformité avec ses propres politiques et procédures concernant le contrôle diligent exigé des placeurs. Les politiques et procédures du courtier devraient décrire les documents à conserver dans le dossier de l’opération, dossier que l’on qualifie généralement de liste de documents à produire. Par exemple, il faudrait y verser les procès-verbaux des réunions de comités (et une liste des participants), le cas échéant, et les résultats de la séance de questions tenue avec l’équipe de direction de l’émetteur, ses auditeurs et ses conseillers juridiques. Si un document mentionné n’est pas dans le dossier, il faudrait qu’il y ait une note explicative sur son absence.

Une autre solution serait d’exiger dans les politiques et procédures du courtier la confirmation par des spécialistes chevronnés des services bancaires d’investissement que tous les aspects du contrôle diligent ont été exécutés et ont respecté ces politiques et procédures, les règles de l’OCRCVM et les dispositions des lois sur les valeurs mobilières applicables. Si cette approche est préconisée, il faudrait que les politiques et procédures du courtier soient exhaustives et établissent une procédure rigoureuse de surveillance et de conformité.

1. Rôle de la surveillance et de la conformité

Principe : L’article 3904 des Règles de l’ORCRVM exige que le courtier établisse un système de surveillance des activités de ses employés et personnes autorisées qui fournit l’assurance raisonnable qu’ils se conforment aux exigences de l’OCRCVM et aux lois sur les valeurs mobilières. La signature par le courtier de l’attestation du prospectus indique qu’il a participé au contrôle diligent par l’intermédiaire d’un personnel compétent et de procédures internes appropriées.

Pour que le contrôle diligent soit efficace, il faut que les mesures de surveillance et de conformité soient efficaces. L’Avis 12-0379 de l’OCRCVM – Rôles de la conformité et de la surveillance (17 décembre 2012) décrit les attentes générales de l’OCRCVM en ce qui concerne les fonctions de surveillance et de conformité des courtiers. L’OCRCVM reconnaît que l’approche pertinente à l’égard de la surveillance et de la conformité dans le cas du contrôle diligent exigé des placeurs peut varier entre les courtiers selon la nature de leurs activités ou leurs caractéristiques. L’exposé qui suit présente quelques exemples d’approches efficaces adoptées par des courtiers.

Le rôle de la surveillance dans le contrôle diligent exigé des placeurs consiste à s’assurer que la responsabilité de la surveillance du contrôle diligent au sein de l’unité d’exploitation est exercée en permanence. Même si différentes personnes peuvent être chargées des activités précises associées au contrôle diligent, par exemple des employés subalternes faisant partie de l'équipe, des conseillers juridiques externes et d’autres experts dont les placeurs retiennent les services, il importe qu’un professionnel chevronné des services bancaires d’investissement participe au contrôle diligent du début à la fin (et non seulement à la fin de celui-ci) et soit responsable, en définitive, de la qualité et du degré de contrôle diligent de chaque placement de titres auquel participe le courtier. Tous les cas de déclaration épineuse ou inhabituelle doivent être transmis à ce surveillant chevronné.

Chez certains courtiers, le rôle de surveillant chevronné revient souvent à la personne qui signe au nom du courtier l’attestation comprise dans le prospectus relatif à un appel public à l’épargne. Si elle ne joue pas ce rôle dans le cadre du contrôle diligent, cette personne doit obtenir la confirmation, auprès du surveillant chevronné et des conseillers juridiques du placeur, que les politiques et procédures du courtier ont été suivies et que tous les signaux d’alarme ainsi que tous les cas de déclaration épineuse ou inhabituelle ont été adéquatement examinés. La surveillance peut aussi faire intervenir un ou plusieurs comités du courtier. Ces comités sont généralement composés de membres de la haute direction spécialisés en placement, de conseillers juridiques internes ou de membres du personnel de la conformité capables de faire preuve d’un discernement indépendant. Le recours à la structure d’un comité dépend de la taille, de la nature et de l’ampleur de l’activité du courtier.

La fonction de conformité, dans le cas du contrôle diligent exigé du placeur, peut être assurée par le service de conformité du courtier (ou de sa société mère), son service d’affaires juridiques, son service d’audit ou plusieurs de ces services. Chez certains courtiers, le rôle de la conformité prend la forme, pendant le contrôle diligent, d’une participation à un ou plusieurs des comités de surveillance mentionnés précédemment. Le cadre de conformité approprié peut être fonction de la taille et du modèle d’affaires du courtier. L’OCRCVM est disposé à accepter toute forme d’exercice de la fonction de conformité, pourvu que les personnes chargées de cette fonction aient le mandat clair de relever et de surveiller les cas de non-conformité avec les politiques et procédures du courtier en matière de placement de titres, de les signaler et de les transmettre à l’échelon supérieur, conformément aux politiques et procédures internes du courtier.

3. Conclusion

La présente note d’orientation a pour but de favoriser l’application de normes plus uniformes et plus rigoureuses sur le contrôle diligent exigé des placeurs, afin d’aider les courtiers à exercer leurs fonctions plus efficacement et de veiller à la protection du public investisseur.

4. Dispositions applicables

La présente note d’orientation se rapporte aux dispositions suivantes des Règles de l’OCRCVM :

• article 1402;
• article 3508;
• article 3509;
• Règle 3900;
• article 3904;
• Règle 5500.

5. Note d’orientation antérieure

La présente note d’orientation remplace l’Avis sur les règles 14-0299 – Note d’orientation sur le contrôle diligent à suivre par les placeurs (18 décembre 2014).

6. Document connexe

La présente note d’orientation est aussi publiée dans l’Avis 21-0190 - Règles de l’OCRCVM, Formulaire 1 et notes d'orientation.

7. Annexes

Annexe A – Sommaire des suggestions et des pratiques courantes

Annexe B – Aspects à prendre en compte durant la préparation d’un plan de contrôle diligent

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Annexe A – Sommaire des suggestions et des pratiques courantes

• Les courtiers et les personnes physiques qui exécutent les contrôles diligents en leur nom devraient adopter une approche à l’égard du contrôle diligent qui ne se limite pas à l’évitement de la responsabilité et à l’atténuation des risques auxquels s’exposent les courtiers. Ceux-ci, à l’instar des autres personnes qui jouent un rôle de protection des marchés, contribuent à protéger les investisseurs, à favoriser l’équité et l’efficacité des marchés financiers et à promouvoir la confiance en ceux-ci.
• Il ne faut pas privilégier la forme au fond, et le courtier devrait faire preuve de discernement professionnel pour déterminer le degré de contrôle diligent nécessaire en fonction de chaque situation.
• Les politiques et procédures concernant le contrôle diligent exigé des placeurs devraient témoigner de l’approche suivante :
  • Le contrôle diligent dans le cadre d’un appel public à l’épargne s’entend de la procédure suivie par le placeur qui lui permet de prendre des mesures raisonnables pour s’assurer que toute l’information prescrite figure dans le prospectus, d’enquêter sur l’information que lui a fournie l’émetteur pour qu’il l’intègre dans le prospectus et de vérifier les principaux faits importants. Autrement dit, cette procédure permet de confirmer que le prospectus révèle de façon complète, véridique et claire tout fait important relatif aux titres faisant l’objet du placement.
  • Le courtier est censé disposer de politiques et procédures écrites portant sur tous les aspects du processus de placement et assurer une surveillance efficace de ces activités. Ces politiques et procédures devraient indiquer qu’il est essentiel de déterminer en contexte, pour chaque placement, ce qui constitue un contrôle diligent « raisonnable ».
  • En raison de la nature contextuelle du contrôle diligent, mis à part certains éléments de base, un contrôle diligent efficace ne peut se limiter à des listes de contrôle. Une telle approche serait forcément superficielle et souvent insuffisante.
• Plan de contrôle diligent :
  • Le courtier devrait disposer d’un plan de contrôle diligent qui tient compte du contexte du placement et du degré de contrôle diligent qui se révèle raisonnable dans les circonstances.
  • Le plan de contrôle diligent sera nécessairement itératif et susceptible de changer en fonction des circonstances.
• Séances de questions liées au contrôle diligent :
  • Les séances de questions liées au contrôle diligent devraient être tenues à des moments opportuns au cours du placement et sont l’occasion pour l’ensemble des syndicataires de poser des questions détaillées à l’équipe de direction, aux auditeurs et aux conseillers juridiques de l’émetteur.
  • Les personnes les mieux placées pour disposer de l’information nécessaire devraient participer à la séance de questions.
  • Il faudrait donner l’occasion à tous les syndicataires, représentés par des spécialistes des services bancaires d’investissement possédant un niveau d’ancienneté suffisant, de participer à chaque séance de questions et d’y poser des questions.
  • Les réponses qui semblent incomplètes ou évasives devraient servir de signal d’alarme déclenchant des questions complémentaires ou un examen plus approfondi.
• Contrôle diligent de l’activité de l’émetteur :
  • Le courtier devrait procéder à un contrôle diligent de l’activité suffisant pour comprendre l’activité de l’émetteur et les principaux facteurs internes et externes qui ont une incidence sur cette activité.
  • Un élément central du contrôle diligent de l’activité est la vérification indépendante des principaux faits importants figurant dans le prospectus. Le courtier est censé faire preuve de discernement professionnel, et tenir compte de tous les facteurs pertinents, lorsqu’il détermine quelles déclarations factuelles devront faire l’objet d’une vérification indépendante.
  • Le courtier devrait s’assurer que les dossiers, documents ou autres renseignements qu’il doit examiner ou vérifier ne sont pas exclusivement choisis par l’équipe de direction de l’émetteur.
  • Si des membres de la haute direction ou du conseil de l’émetteur résident à l’extérieur du Canada, le courtier devrait envisager de retenir les services de mandataires locaux pour l’aider à faire une évaluation de ces personnes.
  • Le courtier devrait au besoin avoir des entretiens avec les clients, les fournisseurs ou les contreparties de contrats importants de l’émetteur.
  • Les politiques et procédures du courtier devraient établir la marche à suivre lorsque la situation donne lieu à des signaux d’alarme susceptibles d’indiquer qu’un contrôle diligent plus poussé ou que la communication d’information supplémentaire, ou les deux à la fois, sont requis.
  • Le courtier devrait faire le suivi de chaque signal d’alarme soit au moyen de demandes d’information supplémentaire sur l’émetteur, soit en ayant recours à des experts indépendants ou d’autres tierces parties, selon le cas. Il devrait tenir un dossier de la procédure qu’il a suivie pour résoudre le problème.
  • Les signaux d’alarme lancés au cours du contrôle diligent de l’activité peuvent porter sur d’importants changements touchant l’activité de l’émetteur, son information financière ou d’autres déclarations incompatibles avec celles d’émetteurs comparables ou concurrents, une dépendance élevée à l’égard de certaines personnes ou relations, des controverses récentes, notamment des mesures d’ordre pénal, réglementaire ou disciplinaire visant l’émetteur ou l’un de ses administrateurs ou hauts dirigeants.
  • Pour ce qui est des émetteurs étrangers, particulièrement les émetteurs sur les marchés émergents, le contrôle diligent du courtier devrait également lui permettre de comprendre le contexte politique et culturel dans lequel l’émetteur exerce son activité, les pratiques commerciales locales et les lois locales qui s’appliquent à l’émetteur, l’apport des experts locaux (dont les conseillers juridiques et les auditeurs) et l’importance pour l’émetteur du rôle de l’équipe de direction locale, surtout s’il s’agit d’un premier appel public à l’épargne ou d’un placement subséquent d’un petit émetteur ou d’un émetteur non fréquent.
• Contrôle diligent juridique :
  • Le courtier doit faire clairement la distinction entre le contrôle diligent de l’activité et le contrôle diligent juridique, pour que les questions qui doivent être examinées par les placeurs ne soient pas déléguées à leurs conseillers juridiques.
  • Le courtier doit assurer une surveillance suffisante du contrôle diligent juridique effectué par les conseillers juridiques des placeurs. Les résultats du contrôle diligent juridique devraient servir de base au contrôle diligent de l’activité, et le courtier devrait faire le suivi des dossiers manquants ou de l’information qui semble contredire les déclarations verbales de la direction ou l’information présentée dans la version préliminaire du prospectus.
  • Le courtier et les conseillers juridiques des placeurs devraient envisager un contrôle diligent plus poussé dans le cas d’émetteurs étrangers et d’émetteurs sur les marchés émergents.
  • Les conseillers juridiques des placeurs devraient être prêts à communiquer les résultats du contrôle diligent juridique à l’ensemble du syndicat. Dans la mesure du possible, il serait souhaitable que les conseillers juridiques des placeurs et le chef de file convoquent une réunion ou une conférence téléphonique regroupant les conseillers juridiques des placeurs et l’ensemble du syndicat, avant la séance de questions à poser à l’équipe de direction, pour informer les syndicataires du champ d’application du contrôle diligent de l’activité et du contrôle diligent juridique et faire le point sur la situation et les résultats de tout contrôle diligent mené à terme avant une telle réunion ou conférence.
• Confiance accordée aux experts et aux autres tierces parties :
  • Le terme « expert » n’est pas défini dans la Loi sur les valeurs mobilières (Ontario). Selon le Règlement 41-101, le terme est censé désigner les avocats, les auditeurs, les comptables, les ingénieurs, les évaluateurs et les autres personnes dont la profession ou l’activité confère une autorité aux déclarations qu’ils font. Les lois sur les valeurs mobilières prévoient que le placeur n’est pas responsable d’une information fausse ou trompeuse dans une partie du prospectus censée avoir été préparée sous l’autorité d’un expert ou censée être une copie ou un extrait d’un rapport, d’un avis ou d’une déclaration d’expert, sous réserve du respect de certaines conditions.
  • Le degré de confiance que le courtier devrait accorder à l’avis de l’expert est déterminé en contexte, compte tenu des compétences, de l’expertise, de l’expérience, de l’indépendance et de la réputation de l’expert.
  • Le courtier devrait évaluer si l’expert est habilité à produire son rapport ou à donner son avis. Il devrait obtenir des preuves raisonnables attestant que l’expert a consenti par écrit à ce que son rapport ou son avis soit intégré dans le prospectus.
  • Dans le cas d’experts résidant dans des marchés étrangers (en particulier des marchés émergents), le courtier devrait évaluer les exigences des ordres professionnels des experts et la norme de prudence suivie par les experts dans ces territoires.
  • Le courtier devrait examiner les états financiers de l’émetteur, notamment une lettre d’accord présumé détaillée de l’auditeur de l’émetteur concernant l’information financière figurant dans le prospectus. Il devrait aussi veiller à ce que l’auditeur de l’émetteur participe aux séances de questions organisées par les placeurs.
• Confiance accordée au chef de file :
  • Aux termes des lois sur les valeurs mobilières, chaque syndicataire assume la même responsabilité à l’égard de l’information fausse ou trompeuse. Le syndicataire devrait s’assurer que le chef de file a effectué le type de contrôle diligent qu’il aurait effectué lui-même s’il avait été chef de file.
  • Chaque syndicataire devrait, sur demande, recevoir des copies de chaque lettre, avis ou note concernant le contrôle diligent exigé des placeurs, et devrait être invité à participer aux séances de questions et avoir l’occasion de le faire.
• Tenue des dossiers sur le contrôle diligent :
  • Le courtier devrait tenir des dossiers sur le contrôle diligent pour établir sa conformité avec ses politiques et procédures, les exigences de l’OCRCVM et les dispositions des lois sur les valeurs mobilières applicables.
  • Les politiques et procédures du courtier devraient décrire les documents à conserver dans le dossier de l’opération. Si un document mentionné n’est pas dans le dossier, il faudrait qu’il y ait une note explicative sur son absence.
• Rôle de la surveillance et de la conformité :
  • L’article 3904 des Règles de l’OCRCVM exige que chaque courtier établisse un système pour surveiller les activités de ses employés et personnes autorisées qui fournit l’assurance raisonnable qu’ils se conforment aux exigences de l’OCRCVM et aux lois sur les valeurs mobilières.
  • La signature par le courtier de l’attestation du prospectus indique qu’il a participé au contrôle diligent par l’intermédiaire d’un personnel compétent et de procédures internes appropriées.
  • Un professionnel chevronné des services bancaires d’investissement devrait participer au contrôle diligent du début à la fin et être responsable, en définitive, de la qualité et du degré de contrôle diligent de chaque placement de titres auquel participe le courtier.
  • La surveillance peut faire intervenir un ou plusieurs comités du courtier, composés généralement de membres de la haute direction spécialisés en placement, de conseillers juridiques internes ou de membres du personnel de la conformité du courtier, qui sont tous capables de faire preuve de discernement indépendant.
  • Les personnes chargées de la conformité doivent disposer d’un mandat clair leur permettant de relever, de surveiller, de communiquer et de transmettre à l’échelon supérieur les cas de non-conformité avec les politiques et procédures du courtier, les règles de l’OCRCVM et les lois sur les valeurs mobilières applicables en ce qui a trait aux placements de titres.

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Annexe B – Aspects à prendre en compte durant la préparation d’un plan de contrôle diligent

La préparation d’un plan de contrôle diligent doit tenir compte des aspects contextuels suivants :

• Qui sont les membres principaux de la direction et du conseil d’administration de l’émetteur?
• Quelle est la structure de gestion de l’émetteur, et comment celui-ci prépare-t-il la relève des membres de sa direction?
• Comment l’émetteur emploiera-t-il le produit de l’opération proposée (p. ex. à des fins générales pour son entreprise, pour financer une acquisition ou rembourser une dette)?
• De quel type de titres s’agit-il? (titres de créance, titres de capitaux propres, titres complexes)
• Le placement aura-t-il une incidence importante sur l’émetteur (p. ex. hausse du levier financier, dilution importante)?
• Dans le cas d’un placement de titres de capitaux propres, l’émetteur est-il suivi par des analystes de recherche et les médias financiers?
• Dans le cas d’un placement de titres de créance, les titres de créance de l’émetteur sont-ils notés par une agence indépendante? Dans l’affirmative, quelle est la note qui leur a été attribuée et dans quelle mesure peut-on s’y fier dans les circonstances? Quelle incidence le placement aura-t-il sur cette note?
• L’émetteur provient-il d’un marché émergent ou d’un territoire étranger?
• L’émetteur est-il un gros émetteur à forte capitalisation boursière dont l’historique en matière de présentation de l’information est bien établi ou s’agit-il d’un émetteur moins aguerri ou plus petit?
• L’émetteur participe-t-il souvent à des opérations sur les marchés financiers?
• Dans quelle mesure les placeurs connaissent-ils déjà l’équipe de direction et la situation commerciale et financière de l’émetteur en raison d’autres liens avec celui-ci (en tant que placeur dans le cadre de placements antérieurs, en tant que prêteur, en tant que fournisseur de recherches, etc.)?
• L’émetteur évolue-t-il dans un secteur hautement réglementé?
• La nature de l’activité, des opérations ou de la structure d’entreprise de l’émetteur pose‑t‑elle des risques particuliers d’ordre fiscal, juridique, comptable ou réglementaire?
• Quand le placement prend-il fin par rapport à la date des derniers états financiers audités ou des états financiers trimestriels non audités?
• Qui sont les conseillers juridiques externes et les auditeurs indépendants de l’émetteur et depuis quand travaillent-ils avec lui? Les auditeurs indépendants de l’émetteur participent-ils au programme de surveillance du Conseil canadien sur la reddition des comptes?
• Comment les résultats financiers de l’émetteur, y compris ses principaux facteurs financiers, se comparent-ils à ceux d’émetteurs comparables?
• Quelles sont la nature, l’étendue géographique et la complexité des opérations commerciales de l’émetteur?
• Quelle est la complexité relative des structures d’entreprise et du capital de l’émetteur?
• L’activité ou le secteur de l’émetteur comporte-t-il des risques ou des incertitudes inhabituels?
• Quelle est la complexité relative de l’opération proposée?
• Quelle est la complexité relative de la comptabilité requise pour l’activité de l’émetteur?
• Quelles sociétés seront les chefs de file de l’opération?
• De combien de temps le ou les chefs de file et les conseillers juridiques des placeurs disposent-ils pour mener à terme leurs enquêtes?
• Y a-t-il des conflits d’intérêts potentiels entre le courtier, une personne qui est un associé, administrateur, dirigeant, employé ou mandataire du courtier et l’émetteur?
• Qui sont les investisseurs visés (épargnants ou institutionnels)? Le placement convient-il à la clientèle d’investisseurs du courtier?
• Y a-t-il des signaux d’alarme comme ceux qui sont mentionnés dans la présente note d’orientation?

• 1Dans la présente note d’orientation, le terme « personne qui joue un rôle de protection des marchés » a le même sens que le terme « gatekeeper » employé dans l’Avis 51-719 du personnel de la CVMO, Emerging Markets Issuer Review (20 mars 2012) et dans d’autres sources non législatives; il s’entend des contrôles importants exercés par les courtiers sur l’accès aux marchés financiers au moyen du contrôle diligent des placements.
• 2Les italiques sont de nous. En revanche, l’attestation du prospectus signée au nom de l’émetteur atteste sans réserve que le prospectus révèle de façon complète, véridique et claire tout fait important relatif aux titres faisant l’objet du placement.
   
• 3Dans la présente note d’orientation, tous les renvois sont des renvois aux Règles de l’OCRCVM, sauf indication contraire.
• 4D’autres formes d’attestations de placeurs, intégrant la même norme de « connaissance », sont prévues dans le Règlement 44-101 sur le placement de titres au moyen d’un prospectus simplifié, le Règlement 44-102 sur le placement de titres au moyen d’un prospectus préalable et le Règlement 44-103 sur le régime de fixation du prix après le visa.
• 5Avis 51-719 du personnel de la CVMO intitulé Emerging Markets Issuer Review (20 mars 2012
• 6Opération par laquelle les preneurs fermes sont autorisés à solliciter des indications d’intérêt avant qu’un émetteur admissible à un prospectus simplifié ne dépose un prospectus provisoire, à condition que l’émetteur et les preneurs fermes concluent une convention d’achat et de vente des titres offerts, annoncent le placement publiquement et déposent le prospectus provisoire dans les délais prescrits.
• 7EMIR, p.5.
• 8Se reporter entre autres au Règlement 51-101 sur l’information concernant les activités pétrolières et gazières et aux concepts de « vérificateur de réserves qualifié » et « évaluateur de réserves qualifié » qui y sont définis.
• 9EMIR, p. 16.