1. Contexte

1. Question réglementaire

Un des principes de base qui régissent la réglementation des valeurs mobilières est la protection des biens des clients. Les Règles de l’OCRCVM prévoient l’obligation de « maintenir en dépôt fiduciaire » les titres des clients dans des « lieux agréés de dépôt de titres » en vertu de « conventions de garde » écrites qui contiennent les modalités minimales prescrites visant à assurer la protection des biens des clients qui ont été confiés au courtier.

Les biens d’un client peuvent être détenus dans des lieux agréés de dépôt de titres externes et internes sous forme matérielle ou sous forme d’inscription en compte. Selon le paragraphe 4341(1) des Règles de l’OCRCVM, les cas où des « lieux agréés de dépôt de titres externes » sont utilisés concernent des titres « que le courtier membre n’a pas en sa possession matérielle, mais dont il a le contrôle », y compris les titres détenus sous forme d’inscription en compte. Dans ces cas, une convention de garde est requise. Selon le paragraphe 4341(1), les cas où des « lieux agréés de dépôt de titres internes » sont utilisés sont ceux où les titres « sont sous le contrôle physique du courtier membre ou en sa possession matérielle ». Dans ces cas, aucune convention de garde n’est requise.

1. But des conventions de garde

Le paragraphe 4353(1) énonce les exigences que la convention de garde écrite doit contenir pour que le dépositaire étranger puisse se qualifier comme lieu agréé de dépôt de titres externe. Les courtiers ne peuvent avoir recours aux services de garde d’une autre institution que si celle-ci satisfait à certaines exigences particulières à l’égard des « lieux agréés de dépôt de titres externes » définies dans les règles de l’OCRCVM.

1. Historique des conventions de garde à l’égard de produits à inscription en compte

L’OCRCVM a publié, le 21 juin 1994, un bulletin d’interprétation de la conformité, le bulletin C-74, intitulé « Contrat de garde ». Le but de ce bulletin était de veiller à ce que les courtiers s’engagent à conclure les conventions de garde écrites exigées, à défaut de quoi ils encouraient une pénalité au titre du capital égale à la valeur marchande des titres en question, augmentée de la marge applicable, conformément aux directives générales du Formulaire 1. Ce bulletin a été publié à une époque où il y avait une croissance considérable des titres d’OPC détenus par les clients des courtiers. Les titres d’OPC sont détenus sous forme d’inscription en compte par la société de gestion d’OPC et inscrits au nom du courtier, en tant que prête-nom du client. Des certificats peuvent également être émis et inscrits au nom du courtier ou de son client et détenus sous forme matérielle par le courtier. Ce bulletin a permis de rappeler aux courtiers l’obligation générale de conclure des conventions de garde à l’égard des titres d’OPC à inscription en compte, à défaut de quoi elles encouraient une pénalité au titre du capital.

En réponse aux préoccupations des courtiers quant à l’inefficacité d’exiger une multitude de conventions de garde relatives aux titres d’OPC entre les courtiers et les sociétés de gestion d’OPC, les organismes d’autoréglementation ont donné suite à une recommandation du secteur de créer une convention de garde standard aux termes de laquelle le Fonds canadien de protection des épargnants (FCPE) agirait à titre de « simple fiduciaire » des courtiers et conclurait une convention de garde distincte avec chaque OPC. Tant qu’un courtier faisait affaire avec une société de gestion d’OPC qui avait signé une convention de garde avec le FCPE, il n’encourait aucune pénalité. En août 1994, le FCPE a publié une liste des sociétés de gestion d’OPC auxquelles il avait envoyé une convention type devant être signée et retournée. Le 28 octobre 1994, l’ancienne ACCOVAM (maintenant l’OCRCVM) a publié le bulletin d’interprétation de la conformité C-81 dressant la liste des sociétés de gestion d’OPC qui avaient signé, avec le FCPE, les conventions de garde prescrites. Le bulletin, qui est en vigueur depuis le 1^er novembre 1994, impose une pénalité au titre du capital aux courtiers qui détiennent des titres d’OPC au nom de leurs clients sans une convention de garde signée.

En 1996, une question a été soulevée par le sous-comité de l’exploitation de la Section des administrateurs financiers (connu sous le nom de Groupe consultatif des finances et des opérations) quant à savoir si les émissions en bloc de titres de créance sous forme d’inscription en compte seulement devaient faire l’objet d’une convention de garde. L’exemple qui a été donné est celui de la société General Motors, qui émettait des acceptations à l’égard desquelles aucun certificat n’était émis. On a découvert que la terminologie utilisée dans la convention de garde standard prescrite à l’égard des titres détenus sous forme matérielle ne s’appliquait pas aux titres émis sous forme d’inscription en compte. L’OCRCVM a donc établi une convention de garde prescrite pour les titres de créance « sans certificat » et a publié à cet égard, le 8 février 1996, le bulletin C-92.

Le 9 mai 2005, l’organisme que l’OCRCVM a remplacé, l’Association canadienne des courtiers en valeurs mobilières (ACCOVAM), et le FCPE ont conclu une entente selon laquelle toutes les conventions de garde existantes que le FCPE avait conclues à titre de simple fiduciaire ont été cédées à l’OCRCVM, qui en assure désormais l’administration. Dans le cadre de l’administration de ces conventions de garde, l’OCRCVM fait preuve de diligence raisonnable afin de s’assurer que chaque convention est établie dans la forme prescrite et qu’elle est dûment signée par les personnes responsables. Des exemplaires de la convention en dossier peuvent être obtenus sur demande.

1. Position réglementaire sur les « titres constatant un dépôt »

1. Les contrats de placement ou « titres constatant un dépôt » émis par les institutions financières sont‑ils considérés comme des titres aux fins de dépôt fiduciaire ou s’agit-il de dépôts en espèces?

L’OCRCVM considère que les « titres constatant un dépôt » désignés sous le nom de CPG, de dépôts à terme et d’autres formes de contrats de dépôt auprès d’institutions financières venant à échéance plus d’un jour après la date de leur émission doivent être traités comme des titres auxquels les règles de dépôt fiduciaire s’appliquent.

Les courtiers inscrivent normalement à leur nom, en tant que prête-nom, ces placements effectués par leurs clients auprès de l’institution financière émettrice. Divers termes sont utilisés pour décrire les « titres constatant un dépôt » émis par les banques et les sociétés de fiducie. Des études faites par l’OCRCVM auprès de courtiers qui déclarent les placements de leurs clients dans ces types d’instruments démontrent qu’il n’existe aucune description ou forme de document pour ces instruments. La Loi sur les banques (Canada), la Loi sur les sociétés de fiducie et de prêt (Canada) et la Loi sur les sociétés de prêt et de fiducie (Ontario) ne prescrivent aucune exigence précise à l’égard des documents pouvant être délivrés pour attester un CPG ou d’autres titres de créance émis par les banques et les sociétés de fiducie. De plus, des conseillers juridiques consultés ont indiqué qu’il n’existe aucune loi pertinente contenant de telles exigences.

Par conséquent, il n’est pas rare de rencontrer divers termes pour décrire les « titres constatant un dépôt » émis par les institutions financières, par exemple :

• reçu de placement garanti
• certificat d’opération d’achat détaillé
• confirmation de placement
• confirmation de dépôt
• confirmation de dépôt à terme
• confirmation d’achat de certificat de placement
• placement obligataire
• certificat de dépôt obligataire
• reçu de dépôt
• certificat de placement garanti
• confirmation de certificat de placement garanti
• confirmation d’émission d’obligation
• dépôt à terme
• certificat de dépôt à terme
• reçu de dépôt à terme

Les caractéristiques communes des formes de « titres constatant un dépôt » mentionnées ci‑dessus sont que ces titres sont inscrits au nom d’un prête-nom (et non au nom du bénéficiaire) et ne sont ni transférables ni négociables.

1. Existe-t-il une exigence en matière de convention de garde pour ces titres?

L’OCRCVM et le FCPE se sont consultés et ont obtenu l’avis de conseillers juridiques concernant les risques juridiques associés à l’absence de convention de garde à l’égard de ces types de placements. La principale préoccupation était le risque de « compensation » dans le cas où un dépositaire détient un placement sans certificat ou détient un certificat ou un document attestant un placement avec certificat, dont il est également l’émetteur. Le risque juridique résulte de la possibilité que l’institution financière « compense » son obligation de verser le produit du rachat du contrat de placement par le courtier au nom du client par le montant de toute obligation que peut avoir le courtier envers l’institution financière. L’avis obtenu des conseillers juridiques sur cette question laisse entendre que le principe de protection des biens du client par le courtier est moins ambigu lorsque le courtier possède une convention de garde dûment signée conclue avec l’institution financière et contenant les dispositions réglementaires prescrites de protection en cas de compensation, de priorité ou de sûreté réelle.

1. Que doit faire un courtier pour satisfaire aux exigences en matière de convention de garde de l’OCRCVM à l’égard des CPG ou d’autres formes de « titres constatant un dépôt »?

L’OCRCVM s’est engagé au nom des courtiers à conclure et à signer à titre de simple fiduciaire des conventions de garde avec les institutions financières auprès desquelles les courtiers détiennent des CPG ou d’autres formes de « titres constatant un dépôt » inscrits à leur nom. La liste des conventions signées est dressée, mise à jour et publiée mensuellement dans l’Avis sur les conventions de garde de l’OCRCVM.

Un courtier peut s’adresser à l’OCRCVM pour que celui-ci demande à une institution financière de signer la convention de simple fiduciaire prescrite et de la retourner à l’OCRCVM pour signature. L’OCRCVM ajoutera alors l’institution financière à une liste publiée à l’intention des courtiers2 . Dans sa demande, le courtier doit préciser le nom, l’adresse et la personne-ressource de l’institution financière avec laquelle il souhaite que l’OCRCVM signe une convention de garde. Le courtier peut aussi remettre un exemplaire de la convention de garde prescrite directement à l’institution financière et lui demander de la signer et de la retourner à l’OCRCVM pour que celui-ci la signe à son tour, à titre de « simple fiduciaire ». Il peut aussi conclure une convention de garde indépendante contenant les dispositions prescrites en matière de garde directement avec l’institution financière.

1. Conséquences en matière de capital

1. Existe-t-il des exigences en matière de capital pour les titres qui sont détenus sans convention de garde?

Le 1^er avril 2007, l’OCRCVM a apporté des modifications au capital prescrit pour les cas où le courtier n’a pas conclu de convention de garde écrite. Le capital prescrit est décrit dans les Notes et directives de l’État B et de l’État C du Formulaire 1. Si les titres sont détenus dans un lieu agréé de dépôt de titres et qu’une convention de garde acceptable n’a pas été conclue, le courtier doit déduire, aux fins du calcul de sa réserve au titre du signal précurseur à l’État C du Formulaire 1, 10 % de la valeur marchande des titres détenus en dépôt dans le lieu en question. Lorsque le dépositaire présente aussi un risque de compensation, dans l’État B du Formulaire 1, ce risque doit être pris en compte, à la valeur exacte, dans le calcul du capital régularisé en fonction du risque du courtier.

Tous les CPG et autres formes de « titres constatant un dépôt » inscrits aux livres et dossiers d’un courtier pour lesquels aucune convention de garde n’a été signée avec l’institution financière émettrice sont assujettis à la pénalité au titre du capital et du signal précurseur applicable.

Plutôt que de se voir imposer une pénalité au titre du capital et du signal précurseur pour des titres de clients inscrits à leur nom à titre de prête‑nom et détenus sans convention de garde, les courtiers peuvent décider de faire réinscrire les titres auprès de l’institution financière émettrice au nom des clients.

Si un courtier décide de réinscrire certains CPG et d’autres formes de « titres constatant un dépôt » au nom du client, il doit s’assurer que le client comprend que les titres sont inscrits à son propre nom auprès de l’institution financière émettrice, qu’il peut dorénavant traiter directement avec l’institution financière, et que les titres ne peuvent plus être couverts par le FCPE.

1. Existe-t-il une exigence en matière de capital dans le cas où le rapprochement des dossiers du courtier et des relevés de l’institution financière n’est pas fait?

Le rapprochement des livres et dossiers du courtier faisant état des titres détenus et des dossiers (ou des relevés de compte ou fichiers électroniques) fournis par les institutions financières émettrices doit être fait au moins une fois par mois. Sinon, une pénalité au titre du capital s’appliquera aux écarts non réglés, comme pour les autres titres détenus par le courtier dans des lieux de dépôt de titres externes.

Conformément aux principes relatifs au rapprochement des placements dans des OPC et aux critères en matière de marge à l’égard des écarts non réglés, les règles suivantes s’appliquent au rapprochement des CPG et d’autres formes de « titres constatant un dépôt » émis par les institutions financières.

Aux fins de l’établissement des marges, les CPG, les dépôts à terme et les autres formes de contrats de dépôt avec certificat et sans certificat émis par les institutions financières qui ne sont ni négociables ni transférables sont classés en deux types :

1. Type I
   1. Définition
      • L’institution financière émettrice fournit des fichiers ou des relevés mensuels.
   2. Capital prescrit
      • Une marge n’est requise que pour les écarts non réglés.
2. Type II
   1. Définition
      • L’institution financière émettrice ne fournit pas de fichiers ou de relevés mensuels.
      • Aucune valeur d’emprunt n’est accordée aux titres détenus dans les comptes des clients.
      • Aucune opération visant les titres détenus auprès de l’institution financière émettrice n’a été effectuée au cours des six derniers mois, à l’exception des opérations de rachat.
3. Capital prescrit

La marge prescrite à l’égard de ces titres est de 10 % de la valeur marchande de chaque titre du client, calculée à la date de la déclaration.

Provision

Une provision de capital doit être constituée, à la date de déclaration des renseignements auprès de l’organisme de réglementation, à l’égard de la totalité de la valeur marchande des écarts déficitaires non réglés qui demeurent non réglés à la date d’échéance de la déclaration.

Pour chaque mois où le rapprochement des dossiers est fait sur une base trimestrielle, semestrielle ou annuelle, le rapprochement des titres est réputé avoir été fait sur une base mensuelle, et aucune provision de capital n’est requise si ce n’est à l’égard des écarts non réglés.

1. Dispositions applicables

La présente note d’orientation se rapporte aux dispositions suivantes des Règles de l’OCRCVM :

• paragraphe 4341(1);
• paragraphe 4353(1).

1. Note d’orientation antérieure

La présente note d’orientation remplace l’Avis sur la réglementation des membres RM0080 – Les « preuves d’attestation de dépôt » et conventions de garde.

1. Document connexe

La présente note d’orientation a aussi été publiée dans l’Avis 21-0190 - Règles de l’OCRCVM, Formulaire 1 et notes d'orientation.

• 2Voir le site Web de l’OCRCVM à la page Processus d’approbation des conventions de garde de simple fiduciaire pour obtenir un exemplaire de la convention de garde de simple fiduciaire et consulter une foire aux questions.