1. Qu’est-ce qu’un compte en fidéicommis?

Un compte dit « en fidéicommis » laisse entendre l’existence d’une relation fiduciaire. Afin de déterminer les droits, les obligations et les pratiques du courtier qui s’occupe d’un compte en fidéicommis au nom d’un client, il est essentiel de comprendre les principes fondamentaux qui régissent les fiducies.

La relation juridique qui est décrite comme étant une fiducie couvre en pratique une grande variété de relations particulières, mais en théorie, une fiducie comprend généralement les principales caractéristiques suivantes :

[Traduction] « Une fiducie est une obligation en equity qui oblige une personne (appelée le fiduciaire) à administrer les biens dont elle a le contrôle (appelés biens en fidéicommis) pour le compte de personnes (appelées les bénéficiaires) dont elle peut elle-même faire partie, et n’importe laquelle de ces personnes peut faire exécuter l’obligation. » (Waters’ Law of Trusts in Canada)

L’élément essentiel d’une fiducie est une personne, un groupe de personnes ou une entité qui détient des biens ou des droits sur des biens pour le compte d’une autre personne.

1. Quels sont les différents genres de fiducies?

Il existe de nombreux genres de fiducies qui servent à toutes sortes de fins. Du point de vue du courtier, il est souvent important de déterminer quel genre de fiducie le client détient, parce que les exigences du courtier à l’égard de la fiducie peuvent varier en conséquence. Voici une liste des fiducies les plus courantes :

• Fiducie entre vifs : fiducie qui prend effet pendant la vie du constituant (la personne ayant établi la fiducie). Également connue comme « fiducie non testamentaire »;
• Fiducie testamentaire : fiducie qui prend effet seulement après le décès du constituant. Les dispositions de la fiducie sont normalement exposées dans un testament ou, s’il n’y a pas de testament, dans des lettres d’administration délivrées en vertu d’une loi ou par une autorité telle qu’un tribunal successoral, selon la province;
• Fiducie expresse : fiducie créée par une déclaration claire et précise du constituant spécifiant que certains biens doivent être détenus en fidéicommis. La déclaration est normalement sous forme d’un acte de fiducie;
• Fiducie implicite : fiducie créée lorsque les actes tacites du constituant ou ses déclarations (écrites ou de vive voix) amènent à conclure qu’il vise à établir une relation fiduciaire;
• Fiducie nue et passive : fiducie créée lorsque le fiduciaire détient les biens sans autres obligations à remplir que celle de transférer les biens lorsque le bénéficiaire lui enjoint de le faire;
• Fiducie active : fiducie selon laquelle, contrairement à une fiducie nue et passive, le fiduciaire a des obligations précises à remplir, sans quoi les bénéficiaires ne peuvent réclamer les biens en fidéicommis. Les fiducies nues et les fiducies actives sont rarement établies par des clients des courtiers;
• Fiducie d’origine législative : fiducie dont la création ou l’établissement est requis par une loi. Par exemple, les lois stipulent que les fonds de certaines caisses de retraite doivent être détenus en fidéicommis et que les fonds détenus par certains intermédiaires financiers (p. ex. les courtiers d’assurance) et les fonds des régimes enregistrés d’épargne-retraite et autres régimes doivent être détenus sous forme de fiducie.

D’autres lois peuvent obliger les politiciens ou les fonctionnaires à établir des fiducies pour leurs biens, dont le contrôle est confié à des fiduciaires sans liens de dépendance. Il existe beaucoup d’autres exemples de fiducies de ce genre, et si un courtier a affaire à une telle fiducie, il doit examiner les dispositions précises de la loi applicable.

1. Quels sont les éléments essentiels à la création d’une fiducie?

Beaucoup de personnes décrivent leur relation juridique comme étant une relation de type fiduciaire­ bénéficiaire, alors qu’il n’y a pas vraiment de fiducie. Pour être reconnue comme telle, une relation fiduciaire doit réunir trois éléments essentiels. D’abord, l’intention de créer une fiducie doit être établie. Ensuite, le bien en fidéicommis doit être clairement désigné comme tel et se trouver entre les mains du fiduciaire. Enfin, les objets de la fiducie (c.-à-d. les bénéficiaires) doivent être déterminés ou déterminables.

En l’absence de ces trois éléments essentiels, un tribunal ne reconnaîtra pas la relation juridique comme étant une fiducie. Par exemple, un client peut vouloir ouvrir un compte en fidéicommis, mais tant que certains biens précis n’ont pas été désignés comme étant des biens en fidéicommis et qu’ils ne sont pas détenus par le client ou dans le compte, il n’y a pas de fiducie.

1. Quels sont les pouvoirs et les obligations des fiduciaires?

Comme il est indiqué ci-dessus, une fiducie est une relation reconnue par la loi aux termes de laquelle un fiduciaire a certains devoirs et certaines obligations. Les trois devoirs de base du fiduciaire sont les suivants :

• ne pas déléguer sa fonction ou ses devoirs fiduciaires à d’autres personnes, même s’il a le droit de retenir les services de mandataires sous réserve de certaines limites;
• agir en qualité de fiduciaire à l’égard des bénéficiaires;
• agir en toute honnêteté et faire preuve de la compétence et de la diligence que l’on s’attend à trouver chez une personne raisonnable administrant ses propres affaires.

1. Quelle est la relation entre le courtier, le fiduciaire et les bénéficiaires?

Lorsqu’un client ouvre un compte en fidéicommis chez un courtier, il est important que ce dernier comprenne bien qui est le client et de quelle façon il peut traiter avec lui. Un fiduciaire qui traite avec un tiers, tel un courtier, agit en sa capacité personnelle. En d’autres mots, dans les négociations normales entre les courtiers et leurs clients, comme dans le cas des conventions d’achat et de vente de titres, le courtier et le fiduciaire, en sa capacité personnelle, sont les deux parties au contrat. Le courtier doit s’adresser au fiduciaire pour remplir toute obligation liée à l’achat, à la vente, à la livraison, au maintien des marges, aux renseignements à fournir, et ainsi de suite.

Le fiduciaire n’est pas le mandataire des bénéficiaires de la fiducie; il est considéré comme étant la personne qui traite avec le courtier en qualité de contrepartiste. Il n’y a aucune relation juridique entre le courtier et les bénéficiaires; par conséquent, le courtier n’a aucun recours contre eux en ce qui a trait aux responsabilités relatives aux comptes.

Si un compte en fidéicommis (et, par conséquent, un fiduciaire) doit, par exemple, régler au courtier le prix d’achat de titres demandés, le courtier peut intenter une action contre le fiduciaire, mais pas contre les bénéficiaires ni contre les biens en fidéicommis. Toutefois, le fiduciaire a le droit de puiser à même les biens en fidéicommis pour régler le prix d’achat au courtier, à condition que l’opération ait été autrement autorisée conformément aux dispositions de la fiducie.

Si un fiduciaire met certains biens en fidéicommis entre les mains du courtier (tels que des soldes créditeurs disponibles ou des titres détenus par le courtier), celui-ci a normalement le droit, en vertu des recours prévus par la common law et la réglementation, d’utiliser les biens en question pour acquitter les obligations non réglées du compte. La raison qui sous-tend ce principe est que le fiduciaire a le droit d’utiliser les biens en fidéicommis dans le but de respecter les modalités de la  convention de compte du client et les conditions et pratiques générales de la négociation de valeurs mobilières.

1. Un compte en fidéicommis peut-il garantir un autre compte?

Le fiduciaire ne peut pas traiter les biens de la fiducie comme étant ses propres biens, et ce, même si ces biens ont été donnés à titre gratuit ou doivent être distribués aux bénéficiaires. On ne peut présumer non plus que les biens détenus en fidéicommis peuvent être utilisés dans le but d’acquitter les obligations des comptes personnels du fiduciaire envers le courtier ou envers toute autre personne.

1. Quelles règles du secteur s’appliquent à l’administration des comptes en fidéicommis?

Les règles les plus importantes sont les règles relatives à la connaissance du client et à la convenance stipulées dans les Règles 3200 et 3400 de l’OCRCVM, les lois provinciales sur les valeurs mobilières et les règles des autres organismes d’autoréglementation. Bien que, selon le principe général des lois régissant les fiducies énoncé plus haut, un tiers (tel un courtier) s’occupant d’une fiducie doive traiter uniquement avec les fiduciaires, les dispositions de la Règle 3200 de l’OCRCVM imposent au courtier la responsabilité de comprendre les conditions générales et l’objet de la fiducie.

Tout en se conformant aux règles relatives à la connaissance du client et à la convenance, le courtier est tenu de faire les recherches nécessaires pour connaître la nature de la fiducie, les bénéficiaires, les pouvoirs du fiduciaire et l’identité des personnes autorisées à agir pour le compte de la fiducie.

1. Quelles sont les responsabilités juridiques éventuelles du courtier?

Les courtiers devraient connaître les contraventions aux règles et règlements du secteur qui peuvent donner lieu à des actions civiles de la part des clients. Bien que les contraventions aux règles du secteur ne donnent pas toutes lieu à une cause d’action en vertu de la common law, les faits qui constituent une contravention viennent souvent appuyer une action en common law. ll en va de même pour les fiducies. Les tribunaux s’attendent normalement à un comportement irréprochable de la part d’un courtier chargé d’un compte en fidéicommis, du fait que les propriétaires réels des biens en fidéicommis (les bénéficiaires) sont relativement impuissants en ce qui a trait à l’administration du compte.

Dans certains cas, le mandataire d’une fiducie peut engager directement sa responsabilité envers les bénéficiaires s’il participe sciemment à une violation fiduciaire ou y contribue. En règle générale, le courtier agit à titre de mandataire de la fiducie lorsqu’il réalise des opérations sur titres et n’est redevable ni à la fiducie ni à ses bénéficiaires s’il agit dans les limites de son mandat. Toutefois, un mandataire, tel un courtier, pourrait engager sa responsabilité personnelle envers les bénéficiaires de la fiducie selon le principe qu’il agit à titre de fiduciaire constructoire. Cette responsabilité peut découler du fait que le courtier détient ou négocie des biens en fidéicommis du client et sait ou devrait raisonnablement savoir que les opérations sur ces biens constituent une violation fiduciaire. De plus, si le courtier participe ou contribue à un acte illicite commis par le fiduciaire, il pourrait être tenu personnellement responsable envers la fiducie et les bénéficiaires de toute perte ou de tout dommage découlant de cette violation.

Les tribunaux n’imposent pas automatiquement une telle responsabilité à des mandataires comme les courtiers en valeurs mobilières ou les banques parce que, entre autres raisons, on ne peut s’attendre à ce que ces mandataires surveillent de près toutes les opérations quotidiennes effectuées dans les comptes de la fiducie. Toutefois, les courtiers sont tenus de démontrer qu’ils ont agi raisonnablement dans les circonstances et qu’ils ont établi des procédures prudentes et systématiques pour s’occuper des comptes en fidéicommis.

1. Lorsqu’il s’occupe d’un compte en fidéicommis, quels sont les facteurs clés que le courtier doit connaître?

2.  Modalités de la fiducie

ll est essentiel de connaître les modalités de la fiducie. S’il y a une déclaration de fiducie, un testament ou une autre pièce écrite, il faut obtenir une copie de ces pièces ainsi que toutes les modifications subséquentes qui y ont été apportées. Si les instructions sont simplement d’inscrire le compte comme un compte en fidéicommis, le courtier doit alors demander aux fiduciaires tous les détails en ce qui concerne la nature de la fiducie, ses modalités et ses objectifs de placement, les pouvoirs du fiduciaire, l’identité des bénéficiaires, les restrictions visant l’administration de la fiducie, etc.

1. Mandataires du fiduciaire

Il faut également déterminer les pouvoirs du fiduciaire et ceux de tout mandataire autorisé à agir pour le compte de la fiducie. Si, par exemple, il est nécessaire que deux fiduciaires signent les contrats, les chèques et autres pièces, le dossier du courtier doit le mentionner et être consulté avant que celui-ci ne puisse accepter des instructions écrites ou d’autres documents de la part de la fiducie. De même, si le fiduciaire est une société, le courtier doit déterminer, lorsqu’il reçoit des instructions, qui est le signataire autorisé pour la société et vérifier si les pouvoirs appropriés ont été accordés. Il doit également obtenir tous les renseignements visant chaque fiduciaire et l’identité de celui-ci, comme il le ferait pour le compte d’un client individuel.

1.  Connaissance du client

Le courtier doit remplir et tenir à jour le formulaire d’ouverture de compte avec un soin particulier lorsqu’il s’agit d’une fiducie, de façon qu’il sache exactement qui sont les bénéficiaires de la fiducie ainsi que les objectifs de placement de la fiducie.

1. Communication avec le client

Le courtier a le droit d’accepter les instructions données par le fiduciaire concernant la façon dont les communications avec le client doivent transmises et la personne à qui elles doivent être transmises. Normalement, un courtier peut traiter directement avec le fiduciaire, mais il doit vérifier s’il faut obtenir l’autorisation d’autres personnes. Cela peut être le cas si le courtier doit envoyer des copies des divers documents à d’autres personnes, par exemple aux bénéficiaires.

1.  Dispositions applicables

La présente note d’orientation se rapporte aux dispositions suivantes des Règles de l’OCRCVM :

• Règle 3200; ;
• Règle 3400..

1. Note d’orientation antérieure

La présente note d’orientation remplace le Bulletin d’interprétation de la conformité C-35 - COMPTES « IN TRUST ».

1. Document connexe

La présente note d’orientation est aussi publiée dans l’Avis 21-0190 - Règles de l’OCRCVM, Formulaire 1 et notes d'orientation.